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姚建龙
2015年3月27日和30日，在美国就读高中的十余名中国留学生，因琐事凌虐了两名女同学。案发后，共有6名嫌疑人被逮捕，其中的多人参与了这两起凌虐事件，另有多名嫌疑人潜逃并被警方通缉，试图贿赂受害人撤销起诉的一名学生家长也被逮捕。中国小留学生在美绑架、欺辱同胞的案件，最终判决将于2016年2月17日做出。
在大洋彼岸发生的这起中国留学生凌虐同胞案件，很快引起了国内媒体与公众的极大兴趣。笔者注意到，诸多国内媒体的报道与评论文章纷纷以此案为由头，或是抨击或是反思中国法律存在的漏洞。早在2015年5月份，凌虐案件中的被告人 (无论其当时是成年人还是未成年人)，早已被国内媒体“宣判终身监禁”，有的媒体还特别强调，被告人是“小留学生”，并且声称本案是“美国人在教中国孩子如何做人”。
平心而论，这样的媒体报道视角确实容易引起国人的共鸣。因为近些年来，国内校园暴力事件频发，不时上演恶性青少年欺凌事件，一些凌虐视频还在网上传播，不少案件中的施暴者并未受到刑罚的惩罚，而是经过一番教育后被释放、不了了之。一时间，舆论纷纷以留美学生欺凌案为“说头”，主张对未成年人犯罪严罚的呼声亦随着高涨。而中国的 《未成年人保护法》 甚至被一些网民抨击为“未成年犯罪人保护法”。
然而，在美留学生凌虐案对被告人的处理真的像国内舆论所感慨的那样吗?
如果凌虐案发生在国内，被告受到的刑罚绝不会比美国轻
根据美国媒体披露的信息，包括翟云瑶等十余名留学生聚众，在公园附近对受害人进行了长达数小时的凌虐，包括拳打脚踢、剪头发、逼迫吃沙子和头发、脱光衣服用香烟头烫乳房等。连一名被告人的代理律师都称，这是他从业18年来遇到的极为罕见的凌虐案件。被逮捕的6名被告人中，三名为已满18周岁的成年人:翟云瑶、杨玉菡、张鑫磊。另三名被告人为未成年人，其中一名案发时16岁(女)，另一名案发时17岁 (男)。
让我们先看美国司法部门对三位成年被告人的处理。翟云瑶、杨玉菡、张鑫磊三位被告，他们是在刑事法庭、使用刑事司法程序审理的，在接受检察官的认罪减刑协议后于2016年1月5日分别被判处13年、10年、6年监禁，并将在刑满后驱逐出境。值得注意的是，三人在宣判之前每羁押一日折抵刑期两日 (在我国是每羁押一日折抵刑期一日)。另外，由于加州的监狱人满为患，正式宣判的刑期还可以“打七五折”。也就是说，翟云瑶的实际刑期将不满8年，杨玉菡不到5年，张鑫磊大约为3年多。
再来看对三名未成年被告人的处理。由于这些被告人未成年，其身份信息是保密的，姓名、影像等都没披露。目前仅可以获知的信息是，三名未成年被告人走的是与三名成年被告人完全不同的少年司法程序，他们并没有在普通刑事法院审理，而是由少年法院 (Juvenile court) 作为“罪错少年”(而非刑事犯) 进行审理，并且已在2015年就审结完毕。其中，一16岁的女性未成年被告人在2015年5月14日承认曾参与当年3月27日的凌虐行为，并且承认实施了可能导致严重身体伤害的攻击行为。这名未成年被告人在同一天被判入少年训练营 (Juvenile camp，有些类似我国的工读学校)9个月。另一名17岁的男性未成年被告人承认参与了3月27日和30日的两起凌虐事件，其行为包括携带致命性武器及传递烟蒂给施暴人。尽管少年法院对于是否要将该少年“踢出”少年司法体系当做成年人处罚进行了激烈争议，但最终这名少年仍被留在了少年司法体系中处理，并于2015年6月25日被判入少年训练营9个月。
值得注意的是，如果这则案件发生在中国，由于被告人均已年满16周岁，即便没有造成被害人重伤或者轻伤，仅凭非法拘禁被害人数小时和聚众侮辱妇女的情节，被告人也将以非法拘禁罪和强制侮辱罪两罪并罚，量刑很可能在5年至15年有期徒刑之间。如果造成被害人重伤的后果，则还可能构成故意伤害罪，最高刑期是死刑，这可比美国终身监禁的最高刑吓人多了! 也就是说，三名成年被告人如果在中国犯案，笔者基本可以肯定，其受到的刑罚绝不会比美国轻。
那么，在美国已经处理的两名未成年被告人呢? 由于我国对未成年人犯罪的处理并没有像美国那样由独立的少年司法体系进行，虽然在形式上也有未检部门和少年法庭，但只要达到刑事责任年龄，就要承担刑事责任，和成年人一样，适用基本一致的刑事诉讼程序，根据同样的刑法定罪量刑。这就类似于在美国被少年法院裁定放弃管辖权“踢出”少年司法体系，当作成年人惩罚。由此，两名均年满16周岁的未成年被告人在国内判个几年有期徒刑是铁板钉钉的事情，绝不可能像在美国那样，由独立的少年司法体系处理并且适用保护与教育性的非刑罚措施 (一般也被称为保护处分措施)。
美国对凌虐案的处理，为我国破解“养猪困局”和“逗鼠困局”提供了可资借鉴的经验
相信这样的分析，很可能会让之前大发感慨的国内媒体大跌眼镜。而我们更需要反思的是，为什么国内一些媒体对在美留学生凌虐一案有意无意的偏颇性报道，竟引起如此强大的舆论共鸣呢? 美国司法制度对青少年犯罪案件的处理究竟有哪些值得我国借鉴呢?
近些年来，国内发生的大量校园暴力与青少年欺凌事件之所以会引起媒体的强烈质疑，一个关键原因是，这些案件的施暴者年龄没有达到刑法所规定的刑事责任年龄，或者因为危害后果没有达到造成被害人轻伤或者重伤等严重后果，因此尽管情节恶劣但却无法适用《刑法》 给予刑罚处罚。
与此同时，由于我国现行法律缺乏对于有严重不良行为未成年人的有效干预措施，因此只能“养大了再打”(行为恶性程度达到刑法规定的标准再惩罚)、“养肥了再杀”(年龄达到刑法规定的刑事责任年龄再惩罚)。不久前刚刚发生的广西19岁男子韦某疑涉多起杀童案就是典型的例子。
此外，另一个亟需破解的制度设计硬伤就是，对于那些达到刑事责任年龄的未成年人犯罪处理的“逗鼠困局”———法律规定要坚持“教育、感化、挽救”，但是却缺乏“以教代刑”的制度设计而只能动用刑罚惩罚。
在这些方面，美国对于留学生凌虐案的处理，为我国破解“养猪困局”和“逗鼠困局”提供了可资借鉴的经验。不过要注意的是，这些经验绝不是简单地主张对未成年人犯罪进行“严打”。
首先，孩子的问题应当用不同于成年人的方法处理，应当建立独立的少年司法制度处理未成年人犯罪。也就是说，孩子的病要由专门的儿科，用儿科理论、方法和药物治疗。美国是世界上最早建立独立少年司法制度的国家，早在1899年就在伊利诺伊州建立了世界上第一个少年法院。尽管近些年来我国少年司法制度建设日益受到重视，但总体上仍属于“小儿酌减”模式，远没有从成人刑事司法体系中独立出来，这种状况急需改变。
其次，对于未成年人犯罪应当坚持“宽容而不纵容”的刑事政策。也就是说，在坚持宽容的同时，应当下大力气建立防止纵容的机制，破解我国现行制度设计的“养猪困局”。我们不妨借鉴美国的经验建立“以教代刑”的保护处分措施体系，对于那些未达到刑事责任年龄但实施了严重危害社会行为的未成年人，或者虽然未造成严重危害后果但行为恶劣的未成年人，设计非刑罚的教育性措施 (保护处分) 进行干预，而非“一放了之”。当然，对于未成年人犯罪不能“一罚了之”，应当坚持“以教代刑”，即用保护处分措施替代刑罚，以尽量避免刑罚的适用。
再次，基于社会防卫的考虑，我们可以借鉴美国的“恶意补足年龄规则”建立转换的通道。具体而言，对于个别极度恶劣的未成年犯，可以适用“恶意补足年龄规则”，将其踢出少年司法体系，当作成年人由普通刑事法庭适用普通刑法和刑事诉讼法进行惩罚，以此确保少年司法制度的“保护主义”理念不被破坏，同时也是为了维护社会公共安全。当然，由于我国具有重刑主义的传统，这样的制度设计应当极为慎重，并须进行严格的限制。
需要特别指出的是，这一以建立独立少年司法制度为前提的建议，与当前一些人降低刑事责任年龄的主张有着本质的不同。对于未成年人犯罪简单地主张惩罚，甚至认为应当降低刑事责任年龄以将低龄未成年人也纳入刑罚处罚的对象，是一种非理性和草率的想法。事实上，如果惩罚真的奏效，也就不会有未成年人犯罪这一严重社会问题的存在了。防控未成年人犯罪是一项系统工程，也是费心、费力、费钱的事情，但这样的投入是值得的也是必要的。
注:基于不少国内媒体对中国留学生在美凌虐同胞案的报道与美国媒体的报道多有出入，笔者撰文前委托了在美国访学的乐宇歆女士核实相关信息，特此对乐宇歆女士的协助表示感谢。
(作者为上海政法学院刑事司法学院院长、教授)
