信息来源： 中国法学创新网 发布日期: 2016-11-29 浏览次数: 308

　　2016年11月26日，天津市法学会民法学分会2016年年会暨“民法典编纂与仲裁实践”学术研讨会在天津美都大酒店顺利召开。本次研讨会由天津市法学会民法学分会主办，天津仲裁委员会承办，来自天津市各高校的专家学者及法院、仲裁委、律师事务所、公证部门等实务部门的代表共150余人参加了此次研讨会。

　　会议开幕式由天津市法学会民法学分会秘书长郝磊教授主持。天津市法学会民法学分会会长贾邦俊教授、天津仲裁委员会办公室翟国良主任、天津市法学会会员部刘翠山部长分别致辞，对会议的召开表示热烈的祝贺。

　　贾邦俊教授强调，现行法治背景下，民事单行法需要一个总的编纂，民法典的制定反映了普通人的基本诉求，希望本次年会的参会者能畅所欲言，集思广益，为民法典的编纂贡献自己的智慧。

　　翟国良主任表示，天津仲裁委积极支持年会的举办，希望天津仲裁委能够加强与天津法学界的交流与合作，为天津法律共同体做出自己的贡献。

　　刘翠山部长，首先对此次年会以问题为导向，积极为立法献智献策的做法表示肯定，希望民法学分会会员能够积极参加中国法学会、市法学会的有关研讨活动，为国家和天津法治建设贡献力量。

　　天津市法学会民法学分会副会长陈耀东教授受分会代表分会报告了论文征集情况及评选结果，并为获奖者颁发荣誉证书。

　　本次研讨会以“民法典编纂与仲裁实践”为主题，分为两个单元展开研讨。第一单元“民法典编纂与民法总则制订”由天津科技大学法政学院院长王吉林教授主持，五位发言人在该单元分享了他们的研究心得。

　　南开大学法学院张志坡老师，就“民法典编纂应认真对待权利上的权利”做了详细报告。张志坡老师指出，担保物权并非物权，而是权利上的权利，其从财产的真正含义是权利、交换价值指向财产权、100%的物上利益是所有权、具体思维导致所有权被物替代四个方面进行了论证。建议在民法典的编纂上，将担保物权重命名为担保权，并在民法典中与物权、债权相并列。配置方案可置于各项财产权编后，因为其客体以这些财产权为基础。也可基于先绝对权、后相对权的顺序，将其置于债权编或合同编之前。

　　天津市第一中级人民法院研究室尹春海法官，做了“民事审判中的分型思维及其应用”的主题报告。尹春海法官首先介绍了论文的写作契机及思路，以合议庭办理的一件民事案件为例，指出案件法律关系的分型直接影响法律的适用。并以“百度看病”为例，详细解释了法官运用类型化思维可以最大限度地实现对法律的精确性定位。

　　天津师范大学法学院冯源老师，对“儿童监护事务的国家干预标准”做了报告。冯源老师介绍了从家庭监护到国家监护的发展历程，以监护资格剥夺第一案为例分析了国家对儿童监护事项的干预，探讨了儿童最大利益原则的法律适用问题。并对民法典的编纂提出建议，认为涉及监护的内容，如果与人的能力有关，与国家干预相关，可以考虑规定在总则;如果与个人的自治相关，可以规定于亲属编，以达到家庭监护与国家监护互相衔接的立法目的。

　　北京大学法学院博士研究生邓辉就“我国损害赔偿生计酌减制度的构建”进行了详细地报告。从我国生计保障的现状出发，指出我国在实体法上对生计酌减还存在立法空白和严格限制。对此，还需在相关民事法律规范中，采取更加概括和弹性的模式，将生计酌减制度设计为法院的职权和义务人的形成诉权，区分酌减权的发生和行使，加强法院在判决文书中公开酌减理由的论证义务。

　　天津高地律师事务所律师、天津仲裁委员会仲裁员商立刚做了“代理制度的应用与完善”的报告。商立刚律师以实践中的案件为例，指出我国诉讼代理制度存在委托程序瑕疵、委托监督监管机制不完善、代理人素质参差不齐等不足。对此，认为应建立和完善对公民代理诉讼的监督管理机制，完善诉讼程序规则，完善基层法律服务工作者制度，并将委托制度与公证制度相结合。

　　天津市红桥区人民法院研究室主任南宝龙与天津市法学会民法学分会常务理事刘晓纯对第一单元的五场报告分别作出评议。南宝龙主任对五位报告人的报告内容予以高度赞扬及肯定，并且以法经济学为工具从成本角度分析了几篇论文中提到的制度构建问题。天津市法学会民法学分会常务理事刘晓纯教授对原则之外的例外是否不是例外、当代法学教育模式的选择、公权力的自我扩张性是否会导致国家失灵、我国自然人破产制度的构建及严格代理是否有利于实现代理制度的目的等方面发表了自己的观点，引发了大家热烈的讨论。

　　天津市高级人民法院研究室法官李超，就“自甘冒险与侵权责任的承担”论题与大家进行了交流。李超法官认为，自甘冒险应成为侵权人“不承担责任或者减轻责任”的抗辩情形之一，并将其分为“明示自甘冒险”、“基本型默示自甘冒险”、“派生型默示自甘冒险”三种类型，提出“派生型默示自甘冒险”应适用过失相抵规则。此外，自甘冒险与侵权人的注意义务密切相关，根据不同情形来判断侵权人是否违反注意义务，从而将受害人“自甘冒险”的行为与侵权人承担责任的范围直接联系起来。最后，李超法官认为，根据自甘冒险的相关理论，实践中难免会出现双方均无过错，由双方公平分担责任的情形，此时，应对公平分担损失规则的适用加以严格限制，避免该规则的滥用。

　　天津师范大学法学院副教授、民法分会副秘书长郭明龙老师，做了题为“合同单方解除权行使疑难问题与释答”的主题报告。郭教授指出，单方解除权为形成权，通说认为可通过“通知”方式来行使，但实践中出现了众多未通知合同对方而直接提起诉讼或者仲裁的解决方式。郭教授从“举轻以明重”和司法实践两方面分析了此种行使方式的合理性，并将判决或裁决的生效时间作为合同解除的时间，认为对方当事人可通过反诉和抗辩两种方式提出异议，并认为人民法院或者仲裁机构应对当事人解除权行使是否符合法定或者约定条件做实质审查。

　　天津市红桥区人民法院研究室法官刘畅，与参会人员分享了题为“集中式银商转账业务中对银行承担责任的司法审查”的主题报告。刘畅法官以“王川诉中国工商银行股份有限公司红桥支行合同纠纷”一案为切入点，分析了大宗商品电子交易市场中，由于法律规定的缺乏，投资者利益遭损，而银行不承担责任的情形，从“加强立法，明确责任”、“加强监管，专款专用”、“司法裁判，效果统一”三方面对于大宗商品电子交易市场中法律规定缺乏的现状提出了完善建议。

　　南开大学法学院硕士研究生方芳，就“聚合类视频APP的著作权侵权认定”议题与大家进行了分享。关于聚合类视频APP的著作权侵权的性质，理论界有直接侵权说与间接侵权说两种观点。方芳同学在分析间接侵权说局限性和对司法实践考察的基础上，得出该侵权属于直接侵权的观点。并以“直接提供作品”的法律标准，加之侵权构成的四要件作为聚合类视频APP侵权的认定规则，以期以利益平衡为标尺，促进著作权保护和技术发展的共赢。

　　天津欧诺律师事务所主任律师、天津仲裁委员会仲裁员张荣辉，做了题为“商事仲裁中的法律思维”的主题报告。张荣辉律师结合自身的从业经历，分析了商事仲裁制度的特点，包括：高度自治性、高效便捷性、强制性、终局性。并指出，在商事仲裁中，应加强对法律思维的培养，从商事仲裁中法律思维的概念性、规范性、合法性、创造性四方面进行深入分析，并强调在商事仲裁过程中，除考虑法律因素外，也应将法律之外的因素投入法律的熔炉中，打造出公平正义的仲裁结果。

　　天津财经大学法学院民商法系主任崔金珍教授、天津市律师协会仲裁专业委员会靳朝晖主任，对五位报告人的主题报告做了简要评议。

　　崔金珍教授对五位报告人的观点表示赞同，认为社会生活中，应对自甘冒险是否应与司法实践相结合、合同单方解除权如何行使、大宗商品电子交易市场中投资者利益保护、聚合类视频APP的著作权侵权认定、商事仲裁中法律思维的具体运用等新兴问题加以重视，加强对此类问题的深入研究，将实践与理论连接的更为紧密，为这些问题的解决提供行之有效的理论指导。

　　靳朝晖主任则从商事仲裁的特点出发，强调了法学理论研究与商事仲裁实践二者之间的关系。靳主任指出，从1995年至今的20余年间，商事仲裁发展迅猛，商事仲裁的高度自治性对仲裁机构、仲裁员的仲裁能力提出了挑战，商事仲裁实践中，当事人不仅关注仲裁的过程公平与否，更加关注裁决书的质量，裁决书能否做到以理服人甚为关键。在没有相应法律规定作为裁判依据时，仲裁实践应多多注重对法学研究成果的借鉴，专家学者们的法学理论研究可以有力指导仲裁实践。

　　评议结束后，参会人员与十位报告人进行了深入互动和交流，提出了自己的见解和疑问。

　　来自中国民航大学的刘海安副教授对自甘冒险的适用问题提出质疑，刘教授认为，目前法学理论界对自甘冒险的认可度越来越少，自甘冒险作为侵权责任成立的抗辩事由更为合理，而不应成为侵权责任承担范围的抗辩事由，并指出，自甘冒险作为抗辩事由，会导致侵权责任不成立或者减轻侵权人责任两种后果，此二后果的出现于法无据，仍然需要借助“过失”程度等其他因素来解决，因此，“受害人过错”制度可以很好地解决自甘冒险之类的侵权情形，不建议将自甘冒险制度纳入《侵权责任法》体系中。

　　天津则立律师事务所主任、天津仲裁委员会仲裁员潘海涛律师，针对合同单方解除权展开提问。潘律师指出，关于合同单方解除权能否通过司法干预这一问题，大多数法院持认可态度，而仲裁委尚未接受此类案件的立案，那么，在当事人未提出解除合同的请求时，仲裁员应否应向当事人释明?能否依职权作出解除合同的裁决?这些问题急需解决。

　　天津张盈律师事务所律师、天津广播电视台节目主持人刘利祥律师，针对儿童利益最大化问题提出了自己的见解。刘律师认为，在实现儿童利益最大化的过程中，除亲权监护外，还有学校监护、委托监护等情形，近年来，幼儿园教师、家庭保姆虐童案件呈多发态势，刑事责任、行政责任的承担不能弥补孩子们受到的伤害。在亲权监护的其他监护情形中，公权力能否剥夺其他主体的监护权，以及如何将诸如“太阳村”之类的民间力量纳入法律制度中，以便更好地保障儿童利益，这些问题值得进一步思考。

　　天津大学硕士研究生王珊同学，向张志坡教授请教了权利上的权利的救济途径。张志坡教授当场作出解答，张教授认为，权利上的权利作为独立的权利，与债权、物权相并列，同为绝对权，因此其救济方式与债权、物权等绝对权的救济方式相同，并无差别。

　　闭幕式由天津市法学会民法学分会秘书长郝磊教授主持，天津市法学会民法学分会副会长张玲教授代表主办方致闭幕词。张玲教授首先对本次年会取得的成果表示肯定，并分析了本次年会的特点：一是参会人员广泛，代表性强;二是理论与实践交融;三是研究层次深入，重点突出。张玲教授特别说明，天津市法学会民法学分会自2007年成立以来，已走过10年历程，本着“搭建学术平台，启迪民法智慧，交流学术思想，传播民法理念”的宗旨，每年紧扣民法立法任务，发出天津民法学人的声音，为民法典制定贡献自己的智慧。张教授希望明年的民法年会能够继续与司法实务相结合，举办得更加成功，为民法典的编纂贡献自己的力量。