《上海政法学院学报》2017年第5期
信息来源： 本站原创 发布日期: 2017-11-02 浏览次数: 25
依宪治国的“老树新芽”——高全喜教授访谈简
本期访谈特邀上海交通大学凯原法学院高全喜教授,访谈主题为“依宪治国”。访谈中,高教授首先从三个方面阐述了自己对2017年国家领导人重提“依宪治国”的理解:一是现代国家的最高治理形态是依宪治国;二是依宪法治国在不同的历史阶段、历史时期的表现方式会有所不同;三是当前我国依法治国,要处理好国家权力与地方权力的关系。随后,高教授针对如上理解又具体强调了三个重要内容:第一是各级政府及其职能部门要在现行宪法中形成较有生命力的结构,以激发其积极性;第二是逐渐强化司法对社会、个人权利的保障,将依法治国落到实处;第三是赋予社会更多的自由发展空间.最后,高教授从宪法的“三性”——政治性、历史性和国际性开展对如上重要内容的研究。
D921
内保外贷套利行为构成逃汇罪之商榷与反思简
通过虚假转口贸易并采取“内保外贷”方式流转资金,可以利用境内外货币汇差及利率差实现融资套利。该行为存在一定社会危害性,但从整体上分析,为实现套利的目的,外汇被转移出去后必定还要再回流至境内,也即其并非单向外汇移出而是循环套转,其并不符合逃汇罪的构成要件.行政认定只是刑事司法的参考,二者不能简单等同。刑事司法是社会的最后一道防线,出于各种原因主动靠前有违刑事谦抑精神。
转口贸易;内保外贷;逃汇罪;谦抑;
D924.3
市场操纵法律规制的监管难题与制度完善简
市场操纵一直以来都是被各国法律所明确禁止的证券市场违法违规行为,我国从法律、法规、规章到自律规则层面都对市场操纵行为进行了严厉打击。但是在监管实践中,现有规范的可操作性仍饱受诟病,如对操纵定义的不明确、操纵类型概括的不全面、操纵行为认定标准的不明晰等,给监管造成了诸多困难和盲区。借鉴域外立法经验,以及行为认定中的难点考察,我国可以从对操纵行为的内涵和本质界定入手,以操纵行为的客观方面为主要关注点,加强对兜底条款的适用,降低法律对于市场操纵的认定标准,并运用多重手段共同打击跨期限操纵市场的违法违规行为。
市场操纵;监管难题;域外经验;制度完善;
D922.287
司法改革语境下的视频*——基于上海法院数据的实证研究简
视频*是未来我国司法公开建设的新领域,也是司法改革所重点关注的对象。上海法院在视频*方面走在全国的前列,在近年来取得了不小的成绩。主要表现为通过与媒体合作的方式进行视频*;视频*覆盖面广;直播制度比较完善;注重对与庭审密切相关活动的直播等。当然,也存在一些不足。主要是直播次数方面仍有不足;不重视行政诉讼案件直播;与民众生活相关案件的*数量较少;缺乏*的后续报道;直播存在技术瑕疵等等。通过对上海法院视频*的实证分析,可以得到一些启示,以促进我国司法公开制度的完善.这些启示主要是要重视*的宣传工作,具体可以从加大对法律人的宣传和改善视频直播技术两方面入手。
*;新媒体与司法;上海法院;互联网+司法;司法公开;
D926.2
日本债法修改介绍与分析——兼论对我国《民法典》制定的启示简
日本此次债法修改历时近10年,经过99次正式会议讨论和18次分科会讨论,终于全面修改了11 9年前施行的以债编为主的民法部分条文。本次以适应当今经济和社会的变化、使规范内容更易于理解为目标,主要内容包括了诉讼时效、法定利率、保证制度、格式条款以及判例明文化等与一般市民息息相关的事项。同时,其修改过程中所出现的对债法体系再构造的讨论,以及对债务不履行责任归责原则的修改,均能够为我国制定民法分则提供些许借鉴意义。
日本债法修改;民法典编纂;债法总则;违约责任;
D923;D931.3;DD913
人的尊严与人格尊严——基于德国基本法和我国宪法的讨论简
人的尊严是现代文明的胎盘和中核,作为人格自由发展的前提,在世界各国受到重视和保护,也正成为我国法学研究的重要课题。人性尊严理论的出现与德意志民族密切相关,德国的哲学传统和宪政发展推动了尊严价值的法律化进程。对人性尊严的保障,德国基本法的制度建构力最强。我国宪法第38条侧重对人格尊严的保护,不能涵盖和替代人的尊严,思想基础也未集中于人是目的。德国的客体公式和目的工具理论具有参考价值,但不能照搬,应依据我国宪法规范、思想和国情,有选择地借鉴,从而提炼具有本土特色的人格尊严理论。
人的尊严;人的形象;客体公式;人格尊严;
D921;D951.6;DD911
论刑法平等原则与企业产权的法律保护简
在我国,从古代朴素的平等观到新中国法律面前人人平等原则,再到刑法平等原则的确立,经历了一个长期而曲折的过程。与此同时,产权和产权保护制度在我国也逐步建立起来。在法治层面,刑法平等原则的贯彻执行必将与产权保护制度的落实交相辉映。为此,司法上要预防和纠正错案,让民营经济、私人企业不陷进经济犯罪的法律“黑洞”,在立法上建议探讨那些只保护国有经济的刑法罪名能否扩展于非国有经济之中.
刑法平等原则;产权保护制度;非国有经济;罪名;刑事政策;
D922.291.91;D924.3
“双千计划”与法治人才的培养简
全面依法治国事关千家万户,也是国之大计。依法治国需有大量的法治人才。“双千计划”是培养优秀法治人才的一条不可多得的路径,其实质是把知识教学与实践教学融为一体,把法律实务部门的优质实践教学资源引进高校,加强高校教师与法律实务部门专家的交流,提高教学质量。上海自2013年实施“双千计划”以来已显成效,十分有助于高校法治人才的培养、提升高校法学专业的办学水平、提高高校法学专业教师的素质。往后,“双千计划”还会坚持,甚至扩大,这就需要解决一些目前存在的问题,其中包括:“双千计划”的制度建设问题、宣传问题和解决选聘人员的后顾之忧问题。可以相信,随着这些问题的解决,“双千计划”将会施行得更为顺畅,取得的成绩也会更大。
依法治国;双千计划;法治人才;卓越法学教育;高等法学教育;
D90-4
行政诉讼跨行政区域管辖制度的宪法学分析——以河南“推磨”模式为例简
很长时间以来,地方党政机关对行政诉讼司法审判工作进行了严重的干扰,影响到了行政诉讼审判活动的正常进行。为了摆脱这种困境,我国司法界和学界一直在进行着行政诉讼管辖制度的探索和改革,以期维护司法独立,确保司法公正的实现。十八届三中全会提出了新的司法改革思路——探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度。在这一指导思想的指引下,河南省高级人民法院在全省范围内推行了“推磨”模式的行政诉讼跨行政区域管辖制度改革,并取得了显著效果。但是“推磨”模式的管辖制度改革突破了现有法律制度的框架,超越了形式法治的要求,在很多方面都存在违宪嫌疑,需要审慎对待。
司法独立;管辖制度;行政诉讼;跨行政区;违宪性;
D925.3
“超越职权”型滥用职权罪的规范理解简
应当在限定说的基础上,对同质职权说进行修正,纵向越权和内部越权认定为滥用职权罪并无不当,但横向越权不宜都认定为滥用职权罪;不能将滥用职权罪等同于故意渎职犯罪;滥用职权罪必须以符合故意渎职犯罪的概念为前提;超越职权的行为造成的危害后果,没有利用职权时,不能构成滥用职权罪。非职权行为,即使造成损害结果,也不能成立滥用职权罪;将“超越职权型”的滥用职权行为规定为滥用职权罪也是一种法律拟制;同质职权的判断应当是在比较行为人职权(侦查一般犯罪)和超出权限对象(侦查渎职犯罪)时,两者能在上一级职权类型统一时,为同质职权。
滥用职权;超越职权;法律拟制;同质职权;
D924.3
占有说理论:竞合质疑、禁止损失扩大与类型区分简
占有说及其折中说主张突破所有权范围,将财产罪法益保护触角延伸到非法占有的主张,契合当代经济社会发展的时代要求,在整体上基本处于财产罪法益保护的通说地位。占有说在形式上貌似制造了财产罪与非法处置查封、扣押、冻结财产罪的竞合,但这并不意味着在“从一重处罚”原则下后者适用的荒芜,相反,这恰恰诠释了刑法法定刑幅度精密设计的合理梯度;财物利益本身与财物被非法占有后经由“化学反应”所衍生的新利益之区别客观存在,对此基础事实应当予以明确和尊重,绝对化的“本权对抗占有”论点忽视了私力救济可能引起的损失扩大危险,其正当性值得怀疑;犯罪所侵害之法益存在国家法益与非国家法益的类型区分,在国家法益遭受侵害的情形中,占有说所依据的“暂时性占有”“可还原为原权利人法益”的论证并无实践支撑,也不具有理论上的解释力,应当支持本权说作为此类法益侵害犯罪的必要补充。
占有说;竞合解释;基础事实;损失扩大;类型区分;
D924.3
法学期刊微信公众平台运营路径研究——基于20个平台的量化分析简
在复合影响因子大于0.1的89种法学期刊中,有20个法学期刊微信公众平台.通过对这些微信平台运营状况的调研发现:法学期刊新媒体意识总体偏弱,其运营模式不适应微出版传播的即时性、互动性、联动性、服务性、反馈性等要求。法学期刊应充分认识并有效运用微信的学术传播优势,积极开通微信公众号,加快促进数字化转型。可从公众号的定位、联动、用户体验、服务、互动与反馈等方面,树立与微出版相适应的运营理念,构建科学、规范、高效的法学期刊微信运营模式。
法学期刊;微信公众平台;运营模式;微出版;
G230.7;TP311.56
我国性犯罪立法改革方向探讨——基于德国最新立法的启示简
当前,在性犯罪立法领域,学界关于性权利是否无关性别而平等保护、婚内有奸无奸以及被害人意志违背判断标准等问题争议较大,需要在理论上进一步廓清。新近以来,德国颁布了第50次性犯罪修正法案以加强对公民性权利的保护,主要内容包括:一是弱化违背被害人意志的认定标准,明确“不就是不”原则;二是增设性犯罪的“团体责任”条款;三是新增性骚扰罪;四是明确“婚内有奸”。德国立法关于性犯罪的改革为我国实现性权利平等保护、正确处理婚内强奸以及优化“违背被害人意志”的认定标准提供了有益借鉴。
德国性犯罪改革;性权利平等保护;婚内强奸;违背被害人意志;
D924.3;D951.6;DD914
论人保与物保并存时的“当事人约定”——从(2016)最高法民终40号案切入简
《物权法》第17 6条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权”,其中,前一“约定”系指当事人关于担保物权实现条件的约定,后一“约定”则是当事人对债权人如何行使担保权的约定,在适用该条文时,不应将二者混淆。在债权人、债务人与担保人达成担保权行使顺序的约定时,该约定原则有效;在债权人分别与债务人、担保人达成相关约定时,只要无损于担保人之合法权益,亦属有效;而在债务人与担保人达成相关约定时,该约定不得约束债权人。根据当事人约定不同,可分为赋权型约定与限制型约定,且以前者为常见,于此情形,债权人无须再受法定限制,得自由选择行使担保权。
物的担保;人的担保;当事人约定;责任顺序;《物权法》;
D920.5;D923.2
