信息来源： 中国法学创新网 发布日期: 2018-05-02 浏览次数: 300

　　2018年4月16日晚6点30分，“北大刑法跨学科沙龙系列讲座”第七场在北京大学法学院凯原楼303会议室举行。北大刑法跨学科沙龙系列讲座的举办，旨在促进法学与其他人文社会科学，以及刑法学和法学内部其他二级学科之间的交流对话。自本场活动起，本系列沙龙活动由京都律师事务所提供学术资助，冠名为“北大·京都跨学科沙龙系列讲座”。

　　本场活动以“刑法与刑诉法的交汇”为主题，由北京大学法学院车浩副教授主持。到场的学界嘉宾包括：北京大学法学院院长张守文教授、北京大学法学院陈瑞华教授、北京大学法学院梁根林教授、中国政法大学证据科学研究院吴洪淇副教授、中国社科院法学研究所李强助理研究员。

　　参加活动的实务界嘉宾包括：京都律师事务所名誉主任田文昌律师、京都律师事务所主任朱勇辉律师、京都刑辩研究中心主任邹佳铭律师、京都律师事务所王九川律师等。讲座吸引了各界人士前来聆听，现场座无虚席。

　　讲座伊始，张守文院长代表学院对到场嘉宾和听众表示了欢迎，并对刑法跨学科系列讲座表达了肯定与期许。对于本次主题，张老师认为，刑法与刑事诉讼法的二级学科对话体现了刑事一体化的思潮，对研究与实践均有重大意义。

　　接下来，车浩老师介绍了讲座流程与发言规则。讲座在掌声中拉开序幕。

　　首先发言的是田文昌律师。田律师由其多年的教学与实务经历谈起，认为法学教育存在“两个脱节”。

　　一是理论与实务的脱节。一方面，法学院的理论和案例教学，均与实务操作相距甚远;另一方面，实务人员也很少注重理论的提升。田律师还表示，法学院对法理学教学重视不足，学生学习到了表象的法律知识，却未深刻理解法律原则，易致从事实务工作后僵化适用法律。

　　举例来说，在彭宇案及类似案件中，双方就救助者应否承担赔偿责任产生纠纷，部分司法工作人员据此认为若非救助方负责，被救助方就构成敲诈勒索罪。这种观念实为对证明责任规则的误解——发生此类情况应由被救助者承担举证责任(《深圳经济特区公民救助行为保护条例》即有此规定)，此时标准应为优势证据;而若要认定被救助者成立敲诈勒索，则控方须达到刑事案件中的排除合理怀疑标准。故而非此即彼的做法并不合理。

　　非法证据排除的适用问题与此同理。司法机关认知中，排除非法证据意味着追究侦查人员责任的观念，是非法证据排除难的根源所在。但事实上，排除仅意味着存在非法取证的可能性，与追究刑讯逼供罪要求的排除合理怀疑标准仍相去甚远。

　　二是学科间的脱节。一方面，刑民交叉案件大量发生，但实践处理因相互误解而出错的现象却屡见不鲜。另一方面，刑事一体化的构想远未实现。田律师以立法举例，认为刑法的操作困难很大程度上源于立法对程序操作问题的忽视。而司法和理论研究中，同类现象更是亟待解决。

　　综上，田律师表示实务界和学术界、不同学科的从业者应注重交流，共同走出“两个脱节”的困境。

　　陈瑞华教授介绍了刑诉学科的独立性，并提出了刑法与刑诉法在构成要件证明、刑事和解与认罪认罚从宽三个领域的交汇。

　　陈老师首先表示，实体法和程序法的关系，在理论和实务中不应一概而论。理论研究中的学科分野、两者概念体系相互独立，是世界各国法学院的通例。要研究学科间的交汇，亦应先明确其独立性所在。及之刑事诉讼法，陈老师指出，其调整对象为始于立案，终于判决生效的过程，故又称为程序法或过程法。其价值追求、权利保护、制裁方式均以过程为基础。另外，程序性争议所衍生出的程序性裁判、程序性辩护、程序性上诉等系列概念构成了刑诉法独有的概念体系。与此相对，刑法则是注重实体正义，以已然事实为判断基础的结果法。

　　接下来，陈老师以储槐植老师“严而不厉”的思想出发，提出刑法与刑诉法交汇的第一个领域应为犯罪构成要件的可证明性。

　　陈老师认为，刑法中部分主观构成要件的设置不考虑刑事诉讼中的证明可能性，间接导致了刑事制裁的不严密。大量毒品案件无法定罪，根源就在于主观“明知”要件证明对口供的依赖性。近年来以行为推定明知或非法占有目的的证明方式，大量出现在司法解释中，即为解决这类问题。另外，陈老师提到巨额财产来源不明罪，认为其属于“推定型犯罪”，在法律上推定国家工作人员支出与合法收入的不合理差额为违法所得。陈老师进一步提出，推定的证明方式尚无法从源头解决问题，主客观相统一原则应有例外，刑法中可有条件的设定一些客观归罪行为。

　　两学科交汇的第二个领域是刑事和解。陈老师提出，刑法和刑诉法需要共同审视刑事和解制度中蕴含的犯罪问题侵权化、轻微犯罪与侵权界限模糊化的进路。

　　第三，陈老师提出，认罪认罚从宽制度所引入的辩诉交易要素，给刑法和刑诉法的交汇带来了巨大挑战。

　　具言之，有如下三点：

　　第一，我国刑法奉行严格的罪刑法定原则，使针对罪名的辩诉交易失去存在的空间。

　　第二，我国刑事诉讼要求达到最高的证明标准方可定罪，而在美国的辩诉交易中，证据不足的案件是重要的适用类型。

　　第三，受量刑幅度的限制，被告人认罪认罚的案件也不能低于法定最低刑量刑，限制了被告人被吸引认罪的案件范围。

　　梁根林教授着重对前两位嘉宾的发言进行了回应。

　　首先就田文昌律师提出的“两个脱节”，梁老师提出以下看法：

　　第一，理论研究常陷于编织逻辑自洽的精致体系，忽视实践需求与法律规定，使实务人员因理论研究于个案解决无益而不予关注，进而形成双方向壁垒。

　　第二，刑法与刑诉法的交流甚少，彼此之间存在诸多误会。谈及巨额财产来源不明罪，梁老师指出，本罪属于义务犯，对国家工作人员科以了在特殊情况下对其财产状况予以说明的义务。而构成要件中的身份、收支差额巨大、未尽说明义务要素均须控方证明，无举证责任倒置或推定问题。

　　继而，梁老师回应了陈瑞华老师提出的犯罪构成要件可证明性问题。梁老师认为，主观构成要件要素的设置是现代刑法文明的标志，不必要的弱化、虚化主观构成要件要素，将动摇责任主义的刑法原则，危及国民基本的自由与安全。但同时，也不应将构成要件要素绝对化、教条化理解。

　　事实上，立法解释和司法解释已将“明知”扩张至“知道”和“应当知道”，后者即以客观事实推断主观认知，这说明我们的刑事立法越来越重视证明的问题;立法上，也存在刻意淡化主观构成要件要素以便控方指控的现象。

　　除此之外，故意和过失的界限亦被淡化。如第三百九十七条中，滥用职权罪与玩忽职守罪并行规定并适用同等法定刑。《刑法修正案(八)》中新增的“食品监管渎职罪”即明确不再区分该项渎职中的故意和过失。此种趋势，也正体现了刑事立法对诉讼证明的考虑。

　　最后，梁老师谈到刑法研究者在学科交汇中的作用，认为阶层犯罪论体系具有强大的实务指导功能，是能够与证明责任制度实现充分契合的犯罪论体系，也有利于辩方在被告人行为符合构成要件的前提下，提出不具有违法性或有责性的辩护。推动阶层犯罪论体系的研究，即为刑法学者对于刑法与刑诉法交汇、理论与实务交汇做出的努力。同时，梁老师也呼吁刑法学研究者多向诉讼法学者和实务人士学习。

　　邹佳铭律师从两方面表达了自己对本次主题的看法。

　　首先，邹律师谈及刑辩工作与规范化法律适用间的巨大差异，指出实践中最大的问题是事实构建而非法律适用。另外，邹律师还将个案正义与普遍正义、看得见的正义与看不见的正义作为实体法与程序法价值的区别之处，强调了程序正义的重要意义。

　　其次，邹律师从辩护实践的角度出发，提出程序较之实体更易实现过滤非罪案件的机能。我国实体法上，构成要件表述常具有模糊性，如描述黑社会性质组织特征中的“为非作歹”“称霸一方”“欺压残害民众”“严重破坏社会经济秩序”等语词。此种语境下，以实体法限制权力滥用十分困难。相较之下，从规范侦查手段，考虑证据合法性及证明标准，严格依照程序正义侦查、审判角度入手，更易实现非罪过滤。

　　最后，邹律师表示，强调程序正义虽可能使个别人逃脱法网，却更有利于保护每个公民的基本安全。

　　吴洪淇副教授主要从证据法的角度论述了刑法与刑诉法的交汇。

　　首先，吴老师反思了正当防卫在实践中沦为“僵尸条款”的原因。吴老师认为，除却刑法规定本身和社会压力的问题，处于弱势的被告方很难同时证成正当防卫的五个条件亦为重要因素。在美国弗罗里达州的齐默尔曼案中，资深枪弹痕迹鉴定专家由弹道轨迹，近乎还原出双方当时的状态，但这在我国司法实践是难以普遍实现的。

　　另外，毒品犯罪中的明知、强奸案件中的双方合意、行贿案件中的对价和主观目的要素，都存在难以证明的问题。综上，吴老师的第一个观点是，刑事实体法的设定须充分考虑证明可能性，方能得到充分适用。

　　第二，吴老师谈到刑事实体法与证据法的关系，认为实体法的构成要件为证据法设定了最基本的证明目标。英美证据法中的“相关性”概念，解决的正是证据与构成要件联结的问题;我国《刑事诉讼法》第四十八条规定的“可以用于证明案件事实的材料本身都是证据”，实际上也表明了证据与待证对象间的关系。据此，刑事实体法的精细化，也对刑事证明规则的精细化提出了更高的要求。

　　另外，不同案件类型的结构不同，所需的证据材料也不同。贿赂案件中，从纪委证据的转化，到《监察法》的出台，正是通过机构改革不断增加证据供给以实现构成要件的证明。

　　最后，吴老师以“锚定”一词总结了刑事证据法与刑法的关系，即刑法的权利义务需要通过证据的相关性和实质性加以落实。

　　针对吴洪淇老师的发言，车浩老师指出，正当防卫属于违法性阶层的正当化事由，与构成要件阶层的要件事实不同，控方不必主动承担证明责任。相反，辩方对此要承担提出证据的责任，由辩方提出证据表明可能存在辩护事由。

　　通常来说，在辩方提出的存在正当防卫的证据达到优势证据的程度之后，证明正当防卫不存在的责任便转移到了控方一边。控方对于正当防卫不成立的证明依然要达到排除合理怀疑的标准。

　　由于相关理论研究不够深入，在司法实践中，法官的自由裁量空间过大，对于控辩双方举证责任的分配也相对混乱，这是我国刑事诉讼中亟待解决的问题。

　　李强助理研究员从教义学角度探讨了刑法和刑诉法学的交汇。

　　李老师认为，若依主流见解，将刑法学界定为刑法教义学，则两者交汇非常有限。所谓交汇，更多是实务层面以解决问题为导向的，而非学理层面的内在沟通。如果将刑法学范围扩大，容纳刑法立法性、刑事政策学，则会拓宽与刑事诉讼法的交汇领域。互动的具体体现，如刑法立法犯罪圈的扩大使案多人少现象更为严重，推动认罪认罚从宽制度为中心的刑事速裁程序改革;又如刑事诉讼中行为犯、持有犯的确立，本身就有降低证明难度，兜底打击犯罪的目的。

　　另外，李老师也赞同构成要件事实界定了证明对象的观点。李老师还提出，如果刑事诉讼法学开拓教义学的研究方向，两者在具体解释方法的领域也将发生进一步交汇。

　　王九川律师从实务角度，简要表达对刑法和刑诉法交汇的看法。

　　王律师首先谈到自身进行刑事辩护的手段，着重介绍了其从实体辩护到证据辩护，再兼顾程序辩护的发展过程。另外，王律师通过亲身经历的实务案例，从证明标准的角度探讨了认罪认罚从宽制度实施不力的问题。并以诈骗犯罪和持有型犯罪为例，论及被告人翻供对主观构成要件认定的重大影响。

　　最后发言的朱勇辉律师就主观构成要件与非法取证的关系表达了独特的见解。

　　朱律师赞同陈瑞华老师部分淡化或虚化主观构成要件的观点。进一步讲，目的等主观构成要件表面上为辩方提供了辩护空间，实际上却导致控方在此要件上证明途径的欠缺，恰恰是滋生刑讯逼供等非法取证的根源。朱律师认为，以客观事实限制甚至代替主观要件，可以从源头上遏制非法证据的产生。

　　此外，朱律师对刑法和刑诉法的关系进行总结：若刑法想要得到落实，则应更多的从可被证明性角度进行构成要件的研究;相应的，诉讼法应关注如何从限制实体法成立的角度，进行科学合理的程序设计和推定逻辑设计。

　　车老师对朱律师的部分见解进行了回应。车老师认为，从减少非法证据反观主观构成要件的消解视角独特，但将此逻辑推到极致，会产生滑坡效应，存在得出实体法上的构成要件都应取消的结论，存在破坏刑法的人权保障机能的危险。

　　在互动环节中，有听众提出，渎职罪中为了证明便利而模糊故意过失的界限，会导致罪责刑相适应原则的动摇。

　　梁老师指出，该问题涉及犯罪类型区分、立法关注焦点、刑法理论逻辑和刑法基本原则等问题，并从三个方面进行了回应：

　　第一，渎职犯罪所属的法定犯中，立法者的关注重点为行为禁止与恶害防范，而淡化了自然犯中的伦理性评价，故意与过失的区分对不法的影响因而大大降低。

　　第二，不区分并非不要，立法者依然要求具备最低程度的过失，符合责任主义的基本要求。

　　第三，故意和过失之间不是排斥关系，而是效力性的等级关系，完全可以将难以证明的情形规范评价为过失，科以较低的法定刑;而对能够查明是故意的情形，在法定刑幅度内进行较重量刑，从而贯彻罪责刑相适应原则。

　　还有听众针对正当防卫的举证责任提问，认为辩方提出优势证据后证明责任转移给控方，并不能解决程序法上证明标准难以达到以及法官自由裁量权过大的问题。

　　就该问题，多位嘉宾进行了回应与交锋，现场气氛热烈。

　　梁老师强调，正当防卫沦为僵尸条款的原因是对其适用条件把握不足，而非举证责任配置错误。

　　陈老师则认为，辩方必须对正当防卫承担一定证明责任，具体证明程度，我国要求高度可能性，而英美是优势证据;至此，证明责任转移到控方，并须达到最高标准。同时，陈老师还提出了实务中影响正当防卫适用的因素：一是法律援助未普遍覆盖的现状下，身陷囹圄的被告人难以实现任何程度上的证明;二是实践中法官自由裁量权滥用，淡化举证责任分配。

　　田律师表示，实务现状上，防卫案件的证明责任往往全部转移给辩方，使辩方难以承担。另外，田律师认为在紧急情况下，要求行为人对限度条件进行严格把握，是不合情理的，会导致正当防卫条款很大程度上形同虚设。

　　邹律师提出，辩方提出正当防卫辩护，本身只要挑战了控方的证明，使其不能达到排除合理怀疑的标准，因此证明责任仍由控方承担。

　　陈老师从平衡控辩双方权利的角度，指出正当化事由的抗辩与非法证据排除不同，不能仅要求辩方达到使法官产生合理怀疑的最低标准(25%)。

　　车老师强调，辩方提出正当防卫的部分事实，不意味着控方未对故意杀人行为证明到确实充分的程度。正当防卫成立与否均不影响已证成的构成要件事实。

　　在此基础上，在场嘉宾又对正当防卫中辩方的具体证明标准要求，以及精神病抗辩中的实体与程序标准展开了探讨。

　　另外，提问听众与部分嘉宾还就我国刑诉法中的自诉制度，以及刑事和解取代刑事附带民事诉讼制度的深层次原因等问题进行了讨论。

　　讲座最后，车浩老师再次对到场的嘉宾与听众表示感谢，历时近三个半小时的活动在热烈的掌声中落下帷幕。

　　综述：李佳馨(北京大学法学院17级刑法研究生)