信息来源： 法学论坛 微信公众号 发布日期: 2023-06-26 浏览次数: 10

《法学论坛》2023年第4期目录

【特别策划·中国式现代化的法治保障】

1.以中国式法治保障中国式现代化建设论略

江必新（5）

2.展望社会主义现代化强国的中国宪法

莫纪宏（18）

3.运用法治思维健全全面从严治党体系

邓联荣（27）

【学术视点】

4.继父母子女之间继承权释论

房绍坤、于梦瑶（37）

5.妨害药品管理罪中“足以严重危害人体健康”研究

赵运锋（47）

6.保理合同中应收账款多重转让规则的解释论

潘运华（57）

7.主观公权利理论的本土困局与交互拓展

张栋祥（66）

8.地方性法规补充设定行政处罚的规范阐释

宁昆桦（76）

【热点聚焦·反电信诈骗问题研究】

9.电信网络诈骗犯罪应对的程序性困境与完善

郭烁（84）

10.论电信网络诈骗的生态治理

——以《反电信网络诈骗法》为主要研究样本

刘为军（94）

11.电信网络诈骗黑产链条明知推定的行为类型与边界研究

李怀胜（106）

【法治前沿】

12.当事人缺席的基本性质与科学规制

——基于比较法上的分析

占善刚（117）

13.刑事数据出境安全评估制度研究

郑曦（128）

14.促进职务科技成果转化的行政法路径研究

李晓鸣（139）

15.网络服务提供者间接侵权责任的重新思考

——以重大体育赛事节目版权保护为例

唐一力（150）

【特别策划·中国式现代化的法治保障】

1.以中国式法治保障中国式现代化建设论略

作者：江必新（湖南大学法学院）

摘要：现代化是人类社会文明演进的一个过程，世界上既不存在定于一尊的现代化模式，也不存在放之四海而皆准的现代化标准，每个国家必须根据自己的国情选择适合自己的现代化道路。中国式现代化作为世界现代化的重要组成部分，其既具备各国现代化的共同特征，更具有基于自己国情的中国特色。现代化国家的建设需要法治，中国式现代化各项事业的建设需要稳定的秩序与完备的制度，即中国式现代化需要中国式法治，其如何保障和促进中国式现代化建设是新时期、新形势下一个重要课题，需要在深刻把握中国式现代化独特内涵的前提下，明确中国式法治自身的内在规定和基本需求，明确中国共产党在以法治保障现代化建设中的领导地位，坚持把握问题导向、目标导向、系统观念，遵循中国特色社会主义法治的历史逻辑，精准有效地保障现代化各项事业建设，并在保障现代化建设的同时反思如何实现法治的现代化，并以现代化的法治为中国式现代化作出积极回应。

关键词：中国式现代化；中国式法治；法治现代化

2.展望社会主义现代化强国的中国宪法

作者：莫纪宏（中国社会科学院法学研究所）

摘要：中共二十大报告提出“中国式现代化”的五项基本特征和九项本质要求，以宪法的视角审视“中国式现代化”政策要求的法律表达方式，基于1954年第一部宪法开始四部宪法在确认作为国家根本任务的“中国式现代化”方面所发挥的作用及特点，应通过宪法修改的方式尽快把“中国式现代化”的本质要求写入宪法，为实现“中国式现代化”提供坚实的宪法依据和制度保障。为了确保作为根本法的宪法能够适应“中国式现代化”发展的要求，应当建立中国自主的新时代宪法理论和宪法学理论体系，围绕着“中国式现代化”的本质要求和具体制度目标，全面完善现行宪法的各项制度，特别是要把“全过程人民民主”的价值要求充分体现在宪法文本中，使得宪法本身也具有与时俱进的品格，成为与建设社会主义现代化强国相适应的具有“现代化”品格的根本法。

关键词：中国宪法；中国式现代化；社会主义现代化强国；依宪法治国；依宪执政

3.运用法治思维健全全面从严治党体系

作者：邓联荣（湖南工商大学马克思主义学院）

摘要：健全全面从严治党体系是中共二十大报告提出的一个新的重大课题。健全全面从严治党体系有利于处理好党与法治的关系，制度治党、依规治党是健全全面从严治党体系与法治有机联系的集中体现，对法治中国建设的意义重大。运用法治思维健全全面从严治党体系，需要完善党内法规制度体系，推进全面从严治党制度化规范化；加大力度运用法治思维正风反腐，带动运用法治思维健全全面从严治党体系；参考法治体系建设，为健全全面从严治党体系提供启发。

关键词：法治思维；法治中国；全面从严治党体系；制度治党、依规治党

【学术视点】

4.继父母子女之间继承权释论

作者：房绍坤、于梦瑶（吉林大学法学院）

摘要：在婚姻家庭法上，继父母子女关系的产生原因不应局限于生父或者生母再婚的通常情形，未婚的生母、生父或者养母、养父带子女（养子女）与他人结婚亦会产生继父母子女关系。继父母子女关系的类型有多种表现，但收养型继父母子女关系和不完全收养型继父母子女关系并不成立。继父母子女之间取得继承权的规范依据包括《民法典》第1070条、第1072条第2款和第1127条，事实依据是继父母子女间存在扶养关系。这种扶养关系具有不同的表现形态，须根据具体个案进行认定。

关键词：继父母子女；继承权；规范依据；事实依据；扶养关系

5.妨害药品管理罪中“足以严重危害人体健康”研究

作者：赵运锋（上海政法学院刑事司法学院）

摘要：“足以严重危害人体健康”是妨害药品管理罪的构成要素，具有三个方面的作用：限缩罪名适用范围、界分刑行关系和判断犯罪类型。妨害药品管理罪的法益保护类型是医药管理秩序，不包括人体健康。分析“足以严重危害人体健康”的内涵，妨害药品管理罪是具体危险犯，不是抽象危险犯，也不是准具体危险犯。判断是否“足以严重危害人体健康”，需要从个案性向规范性转变，具体包括行为人创设了行为风险、导致危害结果发生、行为风险和危害结果之间具有确定的因果关系。

关键词：妨害药品管理；足以严重危害人体健康；法益类型；准具体危险犯

6.保理合同中应收账款多重转让规则的解释论

作者：潘运华（福州大学法学院）

摘要：在保理业务中，应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，并不当然适用《民法典》第768条规定的优先顺位规则。若应收账款转让属于权利担保性的债权让与，则应根据《民法典》第768条的规定从解释论上认为无需考虑保理人主观上的善意与否，在有登记的情形下由登记在先的保理人取得应收账款，在无登记但有通知的情形下由通知在先的保理人取得应收账款，在既无登记又无通知的情形下由不同保理人按照其提供的保理融资款或者服务报酬的比例同等受偿。若应收账款转让属于权利移转性的债权让与，则应根据《民法典》合同编通则中债权让与的一般规范和法理逻辑由受让在先的保理人取得应收账款。对于债务人而言，无论是何种类型的应收账款转让，均以通知作为对债务人的生效要件，债务人无需考虑应收账款转让有无登记或者有无让与先后等因素，有权向通知在先的保理人为有效清偿。

关键词：应收账款；多重转让；登记；通知；债务人；保理人

7.主观公权利理论的本土困局与交互拓展

作者：张栋祥（山东师范大学法学院）

摘要：我国行政审判引入主观公权利理论作为利害关系标准的分析框架，成功地激活了行政法，但也引发了“理论空转”和“保护限缩”的论争。实践中，主观公权利不仅面临诉权限缩、私法审查、判决类型缺位等难题，规范式、私法式、衍生式、一体式的权利理论探索，也未能突破体系封闭、个别解释、难以识别等局限。基于行政法“分化与统合”发展、请求权体系链接的启示，回到公法地位关系上的交互体系建构，既可以纾解主观公权利理论的本土适用困局，又可以统合行政关联领域，建立起公私法衔接适用的制度体系。主观公权利体系与各关联领域的交互构造，还可以为行政法总论和分论体系的建构奠定基础。

关键词：主观公权利；请求权；行政关联领域；交互体系

8.地方性法规补充设定行政处罚的规范阐释

作者：宁昆桦（中国人民大学法学院）

摘要：新修订的《行政处罚法》第12条第3款创设了“补充设定行政处罚权”，允许地方性法规在上位法已经规定的行政管理领域内补充设定行政处罚，地方行政处罚设定权因此就包括先行设定权、执行规定权和补充设定权三类，地方行政处罚设定权得以扩充和完善。地方立法机关依法合理行使行政处罚补充设定权，是优化地方行政处罚、保障地方治理的一项重要举措，迫切需要对地方性法规的行政处罚补充设定权进行规范阐释。这种规范阐释，主要是通过厘清“补充设定”和“未作出行政处罚规定”来界定补充设定权；同时基于地方惩罚手段泛滥和治理工具不足的现实困境，对补充设定权的解释可以采取宽松立场，允许地方性法规补充设立违法行为及相应行政处罚。为防止“补充设定权”被滥用而不当减损行政相对人的权益，应当从目的正当性、手段必要性、以及程序法定性三个方面对其作出实质判断并加以限制，以确保拟补充设定行政处罚的合法性。

关键词：地方性法规；行政处罚设定权；补充设定权；规范阐释

【热点聚焦·反电信诈骗问题研究】

9.电信网络诈骗犯罪应对的程序性困境与完善

作者：郭烁（中国政法大学诉讼法学研究院）

摘要：近年来，电信网络诈骗犯罪呈高发态势，严重威胁到人民群众财产安全。虽然连续数年的犯罪治理有一定成效，但电信网络诈骗犯罪强隐蔽化、高组织化的特点愈发凸显，实践中也存在着包括指定管辖适用失衡、证据适用不当、涉案财物处置无序等在内的程序性困境。《反电信网络诈骗法》的适时出台回应了实践需求，立法重心从打击惩治犯罪转向同预防犯罪并重，为解决电信网络诈骗案件程序性困境提供了原则性规定。本文重点研讨限制电信网络诈骗案件指定管辖并建立检察机关参与制度、进一步完善该类型案件的证据规则，以及构建具备诉讼形态的刑事涉案财物处置程序等问题。

关键词：电信网络诈骗；程序性困境；指定管辖；证据综合适用；涉案财物处理

10.论电信网络诈骗的生态治理

——以《反电信网络诈骗法》为主要研究样本

作者：刘为军（中国人民公安大学侦查学院）

摘要：电信网络诈骗具有庞大的受害群体，呈现境内境外、线上线下双向联动的空间格局，作案手段有着鲜明时代性，且依附着大量黑灰产，已形成完整的犯罪生态。《反电信网络诈骗法》是对电信网络诈骗治理长期实践的立法确认，以落实“系统治理”“依法治理”“综合治理”“源头治理”等“四个治理”为基本定位，但在当下及今后一段时期，其犯罪治理模式仍处在打击治理阶段。在国家治理体系和治理能力现代化视域下，为应对生态化的电信网络诈骗，仍需进一步迈向生态治理，注重治理的法治细节，构筑有深度重实质的协同治理，打破犯罪生态平衡，实现治理生态提级。

关键词：电信网络诈骗；依法治理；生态治理；协同治理

11.电信网络诈骗黑产链条明知推定的行为类型与边界研究

作者：李怀胜（中国政法大学刑事司法学院）

摘要：电信网络诈骗等网络犯罪的产业链形态造成上下游犯罪主观犯意认定的模糊化，因而明知推定成为常见的证明技术，而司法实践惩处犯罪的客观压力和主观冲动推升了帮助信息网络犯罪活动罪等网络帮助犯罪罪名的适用率。在此背景下，相关罪名适用存在明知推定认定的泛化、明知推定与客观行为的连接纽带弱化等问题。在梳理网络犯罪领域明知推定的实践发展路径以及帮助信息网络犯罪活动罪明知推定的行为类型的基础上，建议司法实践应当明确“明知可能”与“可能明知”的规范差异，重建主观推定归罪证明标准与危害行为关联的制度模型，以此确立明知推定的边界，并且改变重入罪推定、轻出罪证明的司法导向。

关键词：犯罪产业链；明知；推定；证明标准

【法治前沿】

12.当事人缺席的基本性质与科学规制

——基于比较法上的分析

作者：占善刚（武汉大学法学院）

摘要：在民事诉讼中，为加快诉讼程序的推进,保障出席的当事人的诉讼利益,《民事诉讼法》应对当事人的缺席进行规制。厘定当事人缺席的基本性质乃科学规制当事人缺席的逻辑起点。出席庭审不是当事人的诉讼权利，也不是当事人的诉讼义务，而是当事人应尽的诉讼法上的负担。缺席即为当事人对其应尽的诉讼法上的负担的不履行。为因应缺席的基本性质，《民事诉讼法》应区分对待一方当事人缺席与双方当事人同时缺席，进而作不同的规制。一方当事人缺席时，基于平等原则的内在要求，应对缺席的当事人课以相同的诉讼上的不利益。双方当事人同时缺席时，除裁判成熟可以裁判外，受诉法院通常只能裁定延展期日甚至中止诉讼程序。

关键词：缺席；口头辩论；诉讼法上的负担；缺席判决主义；对席判决主义

13.刑事数据出境安全评估制度研究

作者：郑曦（北京外国语大学法学院）

摘要：数字时代下，数据跨境流动规模巨大。在刑事司法领域，为实现追诉目的，亦有从他国调取刑事数据的需求，从而形成刑事数据出入境的问题。其中刑事数据出境对数据存储国影响重大，为防控风险，应对出境刑事数据进行安全评估。刑事数据出境安全评估应以维护国家主权、保障数据安全、兼顾现实性和前瞻性为基本理念，明确安全评估的主管部门、申报主体和其他利益相关方，并确定安全评估的对象、方式、内容要点、以及未通过安全评估的处理与救济机制，从而构建起我国的刑事数据出境安全评估制度基本框架，以促进刑事数据的安全、有序出境，满足国际刑事司法协助的需求。

关键词：刑事数据；出境；安全评估；国际刑事司法协助

14.促进职务科技成果转化的行政法路径研究

作者：李晓鸣（西安交通大学法学院）

摘要：职务科技成果转化的法律规范，主要涉及民法和行政法。单纯以民法调整职务科技成果转化活动，不能有效界定“职务科技成果”，不能完整体现成果权益，难以独立决定权益归属，也无法健全收益和风险分配机制。只有从行政法路径构建基础概念、权益归属以及奖酬和风险等核心制度内容，才能符合职务科技成果转化在国家创新体系中的重要地位。因为行政法具有维护科技创新公共利益和公平有序市场环境的特有功能。而现有的行政法律存在着明显的漏洞，忽视了最应关注的转化各方利益分歧，也未有效利用非强制性的行政手段。应当构建促进职务科技成果转化的行政法律规范体系，扩大财政资金成果的权属约定自由和多元化激励手段，并系统化保障机制。

关键词：职务科技成果转化；行政法；民法；国家创新体系

15.网络服务提供者间接侵权责任的重新思考

——以重大体育赛事节目版权保护为例

作者：唐一力（北京航空航天大学法学院）

摘要：随着互联网行业的发展和技术的进步，网络侵权的规制难点从盗播者直接侵权的认定逐渐转变为网络服务提供者间接侵权的认定，“避风港原则”不再是互联网平台免责的港湾，著作权人要求重新界定和适用通知删除规则。如何界定平台的“注意义务”和“合理措施”，如何平衡著作权人、网络服务提供者和社会公众间的利益，成为学界、司法界和产业界的关注焦点。体育赛事侵权纠纷具有特殊性，综合考虑赛事节目的权属状况、赛事节目的知名度和影响力、赛事侵权预警措施的采取、互联网平台的商业模式、互联网平台对事先审查义务的自认、侵权筛查技术的发展等因素，网络服务提供者负有更高的注意义务，不能消极等待权利人的侵权通知，应采取合理措施对平台上的侵权内容进行事先筛查。

关键词：重大体育赛事节目；版权保护；通知删除规则；事先审查义务