《中国刑事法杂志》2023年第4期
信息来源： 中国刑事法杂志 微信公众号 发布日期: 2023-08-21 浏览次数: 10
目 录
专 论
“受贿行贿一起查”的规范化法治化路径
孙国祥（3）
数智刑事法治专题
生成式人工智能对数据法益刑法保护体系的影响
刘宪权（20）
刑法应对网络暴力的流变及其基本立场
储陈城（35）
刑事司法人工智能实现结果公正的技术方法和限度
周 翔（53）
涉案企业合规全流程适用专题
涉案企业合规适用刑事诉讼全流程的相关问题研究
高景峰（71）
涉案企业合规纳入刑事审判的三种模式
李奋飞（91）
合规附条件不起诉制度建构的系统考量
阮建华（108）
刑法学知识本土化专题
我国刑法中的情节竞合问题研究——中国特色刑法教义学话语体系构建的一次尝试
苏永生（121）
犯罪附随后果制度的体系定位与本土设计
彭文华（140）
诉讼理论
证明标准多维解构与体系重塑
熊晓彪（157）
《中国刑事法杂志》2023年第4期
目录、摘要和关键词
·专 论·
“受贿行贿一起查”的规范化法治化路径
摘 要：“受贿行贿一起查”彰显了反腐败“零容忍”政策的要求，其重点是对行贿的从严查处。“受贿行贿一起查”的落实，不仅需要进一步转变“重受贿，轻行贿”的思维定式，清除“受贿行贿一起查”的理念障碍，更需要通过规范化法治化的路径实现“受贿行贿一起查”的稳定预期。“受贿行贿一起查”不等于实行受贿行贿同罪同罚的并重惩治模式，而是要通过健全机制、严格司法、完善立法的方式来织密行贿罪的刑事法网。在监察调查阶段，应当建构对受贿和行贿案件同步受理、同步调查、同步处置的办案机制，通过具体的操作性规范解决贿赂案件查处过程中行贿行为的“跑冒滴漏”问题，规范对不追究刑事责任的行贿行为的纪律和行政惩戒。在审查起诉和审判阶段，应当严格刑法相关免责条款的适用，以消解“从严查处”与“过度宽纵”的紧张关系。从立法的角度，需要重新审视、评估行贿罪的行为特征、行为类型和处罚力度，适时完善行贿罪的立法。
关键词：反腐败 受贿行贿一起查 行贿罪 受贿罪 监察调查
作者简介：孙国祥，南京大学法学院教授。
本文系国家社会科学基金一般项目“监察法与刑法衔接问题研究”（项目编号：20BFX056）的研究成果。
·数智刑事法治专题·
生成式人工智能对数据法益刑法保护体系的影响
摘 要：ChatGPT等生成式人工智能侵犯数据法益的行为包括完全由不法行为人自主实施的侵犯数据法益行为，以及生成式人工智能未经研发者、生产者授意“自发”实施的侵犯数据法益行为。现行刑法对前者尚存在一定的规制不足问题，而对后者甚至呈现无法规制或“失灵”状态。自然人不是因为其是人而是因为其具有责任能力而成为刑事责任主体。生成式人工智能“自发”实施侵犯数据法益行为并非源于其具有责任能力，而是由于该人工智能在自我学习过程中吸收了很多虚假数据、非法数据，且其尚不能做到每次准确理解用户的意图，导致生成的数字文本具有一定的错误率。因此，不能认为现阶段的生成式人工智能已然达到强人工智能程度而可以成为刑事责任主体。面对生成式人工智能对我国数据法益刑法保护体系的冲击，应增设非法分析数据罪、操纵数据罪，在《刑法》第286条之一增设“网络服务提供者明知其提供的信息网络服务违反法律、行政法规规定，仍怠于或拒绝改正”的行为方式，并将该条第一款第二项行为方式修改为“致使涉密信息泄露，造成严重后果的”。鉴于刑法并未对其他行业领域的垄断行为进行禁止，通过《反垄断法》足以对垄断数据行为进行规制。
关键词：ChatGPT 通用人工智能 数据法益 非法分析、操纵数据罪 拒不履行信息网络安全管理义务罪
作者简介：刘宪权，华东政法大学功勋教授、经天讲席教授。
本文系国家社会科学基金重大项目“网络时代的社会治理与刑法体系的理论创新”（项目编号：20＆ZD199）的研究成果。
刑法应对网络暴力的流变及其基本立场
摘 要：网络暴力作为一个社会问题，经历了以音像暴力、网络软暴力、人肉搜索以及时下的网络中伤为主要内容的形式流变。因应网络暴力的内容变迁，刑法从坚守罪刑法定原则，保持审慎克制，开始转向追求预防效果，显现出积极介入的倾向。为优化刑法参与网络暴力的社会治理，可采用“网络暴力的核心特征+可能构成犯罪的行为”的方式来界定网络暴力的概念，挤压非规范性语词在网络暴力界定中的比例，以保证刑法明确性原则的贯彻。根据反言论法则，当公民基于公共利益对公众人物或者组织发布涉网络暴力言论时，也应慎重对其施以刑罚，以消除萎缩公民监督的隐患。根据冒犯原则，应将“转发”“评论”等不具备深度性冒犯和具有日常性的行为排除出犯罪圈，以防止刑法追究刑事责任主体的范围过大。由于遭受网络暴力的被害人举证困难，公安机关和人民法院应在为被害人协助取证上切实履行各自职能，激活自诉制度，以避免刑法规制网络暴力流于象征化。与此同时，立法机关应出台《反网络暴力法》，对网络暴力的法律治理予以协调和指导。
关键词：网络暴力 反言论法则 冒犯原则 自诉 反网络暴力法
作者简介：储陈城，安徽大学法学院副教授。
本文系国家社会科学基金后期资助项目“利益衡量视角下刑法规制尖端网络技术问题研究”（项目编号：21FFXB071）的研究成果。
刑事司法人工智能实现结果公正的技术方法和限度
摘 要：迄今为止的刑事司法人工智能研究，并未系统讨论机器裁判的准确性究竟所指何意，以及如何合理地应用结果。专家希望机器做出的裁判结果和人类法官相一致，实际上有裁判集体经验、法律规范和特殊个案三重不同的要求。这在技术层面表现为机器“测不测得准”的问题，涵盖从场景到数据、再到模型的开发流程，并有一套衡量模型性能的方法。人工智能的原理决定了机器模型还原的是法官集体经验的历史均值，可以通过模型结构的改造向法律规范的要求靠拢，但是机器很难兼顾特殊个案的公正需要。分析结论意味着技术路径上应进一步加强机器拟合集体经验的能力，并在模型开发中注重结合法律规范的要求；制度设计上可在刑事类案质量评查工作中考虑合理地应用机器裁判的结果，一方面给予办理个案的司法者历史均值的参考，但不强制其遵照，另一方面要允许司法者偏离历史均值裁判，但要求其在偏离均值时承担更重的说理义务。
关键词：刑事司法 人工智能 智慧司法 结果公正 案件评查
作者简介：周翔，浙江大学光华法学院特聘副研究员。
本文系国家社会科学基金“智慧司法背景下犯罪嫌疑人社会风险的大数据评估方法研究”(项目编号:21CFX068)的研究成果。
·涉案企业合规全流程适用专题·
涉案企业合规适用刑事诉讼全流程的相关问题研究
摘 要：涉案企业合规改革必要性与重要性得到广泛认可，涉案企业合规改革研究的语境与框架体系基本建立。审判机关和检察机关共同推动涉案企业合规刑事诉讼全流程适用，推进刑事诉讼法立法完善的改革态势已然形成并持续深化。基于改革新格局，下一步迫切需要以问题为导向，落实宽严相济刑事政策，规范全流程适用的程序衔接，完善立法完善的方案与路径，推动建立健全中国式涉案企业合规司法制度。经过深入研判合规附条件不起诉的质疑与反思，针对侦查、审判及执行等环节适用的堵点、难点及争议，涉案企业合规适用刑事诉讼全流程，需要严格贯彻人民法院、人民检察院依法独立行使职权原则，和分工负责、互相配合、互相制约原则，充分保障诉讼参与人的诉讼权利。刑事诉讼全流程适用的程序建构是一项系统工程，重点包括明确案件适用范围和条件，科学建构合规附条件不起诉制度，规范侦查环节合规适用，完善审判环节程序衔接，强化行刑衔接的联动推进，加强执行环节的衔接贯通与跟进监督。
关键词：涉案企业合规 刑事诉讼全流程 合规附条件不起诉 宽严相济刑事政策
作者简介：高景峰，最高人民检察院法律政策研究室主任，一级高级检察官。
本文系最高人民检察院检察理论研究重点课题“持续推进涉案企业合规改革研究”（项目编号：GJ2023B07）的研究成果。
涉案企业合规纳入刑事审判的三种模式
摘 要：随着涉案企业合规改革的深入推进，涉案企业合规逐渐纳入刑事审判阶段，并呈现出“检察主导”模式、“法院主导”模式、“检法协同”模式三种程序模式并存的格局。以合规轻缓量刑建议为支撑的“检察主导”模式，主要存在合规激励落实上的不确定性问题。“法院主导”模式作为合规整改纳入刑事审判的一种必要例外，也存在合规考察条件不清、合规监管方式不明、合规激励不足的局限性。一些地方法院、检察院探索出的“检法协同”模式，既提升了企业合规从宽的权威性，也解决了企业合规激励落实上的不确定性问题，同时有助于实现合规整改的实质化，有望成为企业合规纳入刑事审判的常态模式，但也需要重点解决好合规考察程序启动、合规监管和验收、企业合规从宽处理中检法机关的角色作用等问题。
关键词：涉案企业合规 刑事审判 检察主导模式 法院主导模式 检法协同模式
作者简介：李奋飞，中国人民大学法学院教授。
本文系中国人民大学科学研究基金重大项目“企业刑事合规的中国化路径”(项目编号：22XNL003)，最高人民检察院检察理论研究重点课题“持续推进涉案企业合规改革研究”（项目编号：GJ2023B07）的研究成果。
合规附条件不起诉制度建构的系统考量
摘 要：完善不起诉制度体系，是新阶段贯彻落实宽严相济刑事政策，推进刑事诉讼法治现代化以及刑事司法治理现代化的客观需要。合规附条件不起诉源于宽严相济刑事政策的实践，是完善不起诉制度体系，强化宽严相济刑事政策系统功能的重要内容。务实推进合规附条件不起诉的立法完善，要全面考量建立合规附条件不起诉制度的周延性与科学性，合理设定合规附条件不起诉与其他类型不起诉之间的边界、定位与衔接，依法统筹与其他不起诉制度的协调适用，推动刑事诉讼立法完善与其他法律修订制定的有效衔接。合规附条件不起诉制度还需合理设置配套措施，包括深度融合数字检察战略、加强合规附条件不起诉裁量权行使制约监督、完善行政执法和刑事司法衔接机制、持续探索经费保障模式与机制建设。
关键词：宽严相济刑事政策 合规附条件不起诉 涉案企业合规 刑事诉讼法治现代化
作者简介：阮建华，中国政法大学刑事司法学院博士研究生，最高人民检察院办公厅干部。
本文系国家社科基金项目“认罪案件中庭审证据调查方式的特殊性研究”（项目编号：20XFX010）的研究成果。
·刑法学知识本土化专题·
我国刑法中的情节竞合问题研究——中国特色刑法教义学话语体系构建的一次尝试
摘 要：作为我国刑法的重要特色，情节竞合是指同一种犯罪情节既是定罪情节又是量刑情节，主要存在于数额犯、结果犯、情节犯等定量要素立法，罪过形式不明立法，选择性罪过立法中。在定量要素立法中，就基本犯而言，犯罪定量因素既属于定罪情节，又属于量刑情节；在罪过形式不明和选择性罪过形式立法中，当行为人对危害社会的结果持有故意时，故意和过失可能既影响定罪，又影响量刑。在我国刑法中之所以形成情节竞合，是因为立法者采用了“既定性又定量”的立法技术，未能有效贯彻责任主义和罪刑相适应原则，间接故意与过失自信过失事实上难以区分。为此，应当确立情节竞合论。从内部看，在定量要素立法领域，发生竞合的情节只能在从严的方向上影响基准刑；在择一罪过立法领域，故意应属于从重处罚情节。从外部看，应当转变刑法理论的向度，从中国刑法立法实践出发创制刑法理论；拓展我国刑法理论中竞合论的范围，将情节竞合论作为竞合理论的重要内容；创新量刑情节的概念，坚持凡是在定罪的基础上影响量刑的情节均属于量刑情节。
关键词：数额犯 结果犯 情节犯 罪过 量刑情节 情节竞合论
作者简介：苏永生，河北大学法学院暨河北大学国家治理法治化研究中心教授。
本文系国家社会科学基金一般项目“生态文明时代环境刑法立法问题研究”（项目编号：20BFX073）的研究成果。
犯罪附随后果制度的体系定位与本土设计
摘 要：两大法系国家对犯罪附随后果制度的建构存在差异，德国等大陆法系国家刑法规定了犯罪附随后果，英美法系国家通常认为犯罪附随后果存在于刑法之外。犯罪附随后果制度的不同定位会影响其功能、价值与效果。我国犯罪附随后果制度具有“编外性”、随意性以及惩罚性特征，与刑罚制度之间呈现二律背反状态，违背禁止重复评价原则和程序正义。应将犯罪附随后果的功能定位于监管性，并通过刑法内外的不同规范设计，借助刑法规制使犯罪附随后果制度的适用实现协调化、规范化，确保其回归监管而非惩罚之功能定位。在刑法中对犯罪附随后果加以规制，需要修改和完善刑法关于职业禁止制度的规定，确立刑法之职业禁止制度优先适用原则，使刑法内外的相关制度实现协调化。同时，应在刑法中构建前科消灭制度、复权制度以及权益救济制度，避免犯罪附随后果制度适用的随意化、泛化，为有前科者的再社会化提供制度保障。
关键词：犯罪附随后果 风险规避理论 前科消灭制度 复权制度 轻罪治理
作者简介：彭文华，上海政法学院刑事司法学院教授。
本文系最高人民法院司法研究重大课题“犯罪附随后果研究”（项目编号：ZGFYZDKT202210-01）的研究成果。
·诉讼理论·
证明标准多维解构与体系重塑
摘 要：关于证明标准的争议由来已久且至今未见缓解，争议背后存在固定性、精确化、严格性标准等认识误区。从制度整体外部与事实认定者自身内部两种视角审视，证明标准具有客观性要素、主观性内容和潜在法律政策三个维度。客观性要素主要体现在证据支持、证明结构、要件事实及其利害关涉之上；主观性内容涉及认识正当性和道德伦理对裁判者所持信念、谨慎程度的要求；潜在法律政策需要证明标准在当事人之间合理分配判决错误风险。据此，证明标准的体系重塑应当明确，证明标准在性质上，具有尺度可变性与适用语境性；在功能上，具备确保案件事实准确性与实现判决错误风险合理分配双重功能；在表述上，可统一表述为“有足够支持的确信”；在尺度上，性质决定了不同案件的具体尺度难以统一，但，基于不同案件利害关涉的类型划分，可相应设置多元尺度的证明标准，利害关涉相同或相近案件可适用统一尺度。
关键词：证明标准 绝对信念 利害关涉 表述一元性 尺度可变性
作者简介：熊晓彪，中山大学法学院助理教授。
本文系国家社科基金重大项目“中国特色刑事证据理论体系研究”（项目批准号：18ZDA139）的研究成果。
