目 录 

个罪研究

获取他人信用卡信息并使用的行为定性

 刘明祥（75）

为亲友非法牟利罪的存在空间与合理认定

 李立丰（92）

刑事政策

民营企业内部背信犯罪的宽严相济刑法规制

 吕露鹏（108）

诉讼理论

进步、争议与建议：评《公安机关电子数据取证规则（征求意见稿）》

 万  毅（125）

刑事涉案虚拟财产价值的分类分层认定

 施珠妹（142）

刑事非羁押性措施中数字化技术的应用与规制

 闫姝月（160）

目录、摘要和关键词

·专  论·

摘  要：认罪认罚从宽制度是我国刑事司法领域的一项重大制度变革。制度全面实施七年多以来，在确保及时有效惩治犯罪、化解社会矛盾、提升诉讼效率等方面取得显著成效，但也面临一些新情况新问题。依法准确适用认罪认罚从宽制度，应当坚持宽严相济刑事政策、罪责刑相适应、证据裁判、配合制约等原则，准确把握制度适用范围和从宽内涵。完善认罪认罚自愿性、真实性、合法性保障机制，强化辩护权和法律帮助权保障，规范具结书签署，加强对自愿性、真实性、合法性的审查。人民检察院办理认罪认罚案件，应当充分听取律师意见，加强量刑建议说理。被告人在侦查、审查起诉阶段没有认罪认罚，但当庭认罪，愿意接受处罚的，可以适用认罪认罚从宽制度。

关键词：指导意见  宽严相济  认罪认罚从宽  辩护权保障  

作者简介：苗生明，最高人民检察院党组成员、副检察长，二级大检察官。

·刑法理论·

摘  要：我国审判阶段的无罪率近些年不断走低，是法律界极度关注的现象。规模化实体出罪，是制约整个刑事追诉程序实体无罪率的基本制度因素。我国的规模化实体出罪制度，由规模化但书出罪制度、及时实体出罪制度和实体出罪优先制度构成。“没有犯罪事实”的但书出罪和“不以犯罪论处”的但书出罪，是犯罪二元制裁体系中规模化但书出罪的两种基本类型。采用实质的犯罪一元制裁体系的国家，不可避免地实际实施“不以犯罪论处”的规模化但书出罪制度。我国“不以犯罪论处”的规模化但书出罪，是构建新型犯罪治理体系、有效治理日常轻微犯罪的政策法治化调控工具，明显提升了我国的真实广义出罪率。我国比外国更显著的“漏斗型”实体出罪机制，对整个刑事追诉程序的实体出罪率具有实质性影响。

关键词：出罪  但书  日常犯罪  没有犯罪事实  不以犯罪论处  犯罪二元制裁制度  无罪率

作者简介：黄京平，中国人民大学法学院教授。

摘  要：在集合法益的刑法保护手段中，抽象危险犯占据了重要位置。传统危险犯理论造成抽象危险犯的成立边界失之过宽、具体危险犯的处罚范围不当限缩。每种新的危险犯类型，既蕴含了对抽象危险犯展开实质、规范解释的方案，又可视为一条对其重新进行限制解释的路径。在具体危险性犯中，由于立法推定的危险与实际发生的危险之间有所偏差，需要进行实质判断。根据对抽象—具体危险犯的考察，抽象危险犯的可罚性限制不宜在违法性阶层而应在构成要件阶层展开。适格犯更加强调危及法益适格性的实质考察，属于被定型化的具体危险性犯。累积犯结构缺乏真正的事实基础，累积犯归责违反了责任主义原则，累积犯认定有可能走向两个极端。对具体危险性犯应维持行为危险性事前判断的基本立场，在经验法则中添加排除行为危险性的标准事实。尽管实质预备犯存在一些立法缺憾和适用不足，但通过正确认识集合法益、合理判断规范构造、清晰划分行为类型，能够克服上述缺陷。总之，具体危险性犯和实质预备犯可以成为集合法益的现代保护手段。

关键词：集合法益  抽象危险犯  具体危险犯  具体危险性犯  抽象—具体危险犯  适格犯  累积犯  实质预备犯

作者简介：李冠煜，中南财经政法大学法学院教授。

·个罪研究·

摘  要：窃取他人信用卡信息并通过互联网、通讯终端等使用，是一种新型的“冒用他人信用卡”型信用卡诈骗罪，不能通过将“盗窃信用卡并使用”解释为能被“窃取信用卡信息并使用”所包含，来否定《刑法》第196条第3款规定，进而对“盗窃信用卡并使用”按照法释〔2018〕19号司法解释第5条第2款第3项规定以信用卡诈骗罪论处；也不能通过将“窃取信用卡信息并使用”解释为能被“盗窃信用卡并使用”所包含，来否定法释〔2018〕19号司法解释第5条第2款第3项规定，进而对“窃取信用卡信息并使用”按照《刑法》第196条第3款规定以盗窃罪论处。“盗窃信用卡并使用”仅限于盗窃并直接使用实体信用卡。以合法方式获取他人信用卡信息并非法直接使用以取得他人信用卡账户钱款的，也应认定为“冒用他人信用卡”型信用卡诈骗罪。行为人用持卡人提供的信用卡信息为其注册所指定的第三方支付平台的账户（含绑定信用卡账户）后，未经其同意偷偷使用其支付账户，非法获取来源于其信用卡账户钱款的，不属于“冒用他人信用卡”型信用卡诈骗，应按普通诈骗罪定罪处罚。

关键词：盗窃罪  诈骗罪  信用卡诈骗罪  窃取、收买、非法提供信用卡信息罪  盗窃信用卡并使用  冒用他人信用卡

作者简介：刘明祥，广东外语外贸大学法学院云山资深教授。

摘  要：修正后的为亲友非法牟利罪之所以陷入罪质分裂与适用混乱的双重困境，根源在于将其作为背信罪的传统定位无法解释不作为犯与结果犯之间的逻辑断裂，亦无法协调不同性质主体的入罪差异。基于渎职罪的重新定位，根据罪质等价性，以客观损害结果为责任起点，依次检验滥用职权的行为属性、徇私动机的利他本质、法定行为类型的规范违反强度以及他罪排除的“五步法”，不仅可以在罪质层面更为合理地区分本罪与非法经营同类营业罪、贪污罪、职务侵占罪等相关犯罪，更可以在罪量层面合理认定转移盈利业务、高买低卖以及采购不合格商品等不同牟利模式的涉案金额。同时，对于“亲友”的范围，应采推定存在与反证排除的双重认定模式，并将为配偶等特定关系人牟利的行为作为本罪与贪污罪的想象竞合加以处理。特定情况下，可认定本罪存在未遂形态。

关键词：为亲友非法牟利罪  背信罪  渎职罪  经济犯罪  非法经营同类营业罪

作者简介：李立丰，吉林大学理论法学研究中心、法学院教授。

·刑事政策·

摘  要：民营企业犯罪可以分为内部犯罪与外部犯罪两种类型：内部犯罪发生在民营企业内部，直接侵害民营企业合法权益，属于民营企业内部治理结构矛盾；而外部犯罪则是发生在民营企业与其他市场参与主体以及国家之间，直接侵害其他市场参与主体利益以及国家利益。国家有限的刑罚资源应当集中在企业经营过程中的外部犯罪，对于企业内部犯罪的刑法规制应当保持“以宽济严”的基本立场。对于民营企业内部背信犯罪，在定罪层面，构成要件应围绕财产法益展开实质解释：对于利用股东表决权等合法外观实施侵害企业财产利益的行为，应刺破形式外观进行实质判断；对于以非法方式行使合法权利的行为，当前置法足以实现权利救济时，刑法可依情节轻微予以出罪。在惩治层面，为实现犯罪治理效果最优化，刑罚理念应从消极惩罚转向激励，尊重被害企业的主体地位。行为人积极弥补企业损失的，可以减轻甚至免除处罚；同时，应以法益为标准拓展刑事和解程序的适用范围并丰富修复措施，引导民营企业逐步建立成熟的内部治理结构。

关键词：非法经营同类营业罪  为亲友非法牟利罪  背信损害上市公司利益罪  法益恢复    刑事和解  民营经济促进法

作者简介：吕露鹏，南京工业大学法政学院讲师。

·诉讼理论·

摘  要：《公安机关电子数据取证规则（征求意见稿）》是对我国电子数据取证规范的系统性修改，其在概念梳理、体系构建、程序正当化及比例原则落地等方面取得了显著进步。但从刑事诉讼法理审视，其中尚存诸多争议需要澄清：一是关于行政证据与刑事证据的衔接问题，以提取手机短信等个人通讯内容为例，《公安机关电子数据取证规则（征求意见稿）》规定的强制性侦查取证措施不能挪用于查办行政违法案件，且采用上述手段收集的证据不得作为行政证据使用；二是关于电子数据勘验的定位问题，从取证逻辑及证据学角度观之，《公安机关电子数据取证规则（征求意见稿）》将电子数据勘验纳入电子数据取证措施的范畴具有一定的合理性；三是关于固定证据与证据保全的关系问题，固定证据是证据保全的替代措施，其不能产生扣押、提取的法定效力。此外，结合域外立法经验，《公安机关电子数据取证规则（征求意见稿）》还可进行如下优化：一是补缺电子数据取证方式，《公安机关电子数据取证规则（征求意见稿）》第4条应当保持开放式表述以扩张解释的空间，同时应将接受和留存增补列举为电子数据取证方式之一；二是提升电子数据强制取证的审批层级，废除双重审批制，将扣押、封存原始存储介质，冻结电子数据，提取、调取电子数据的审批权限提升至县级或设区的市一级以上公安机关负责人；三是否定概括式扣押的合法性，限制扣押原始存储介质的适用，将电子数据检阅权定位为电子数据搜查中的必要处分权，并创设替代扣押条款。

关键词：电子数据取证  刑行衔接  程序正当化  比例原则  概括式扣押

作者简介：万毅，四川大学法学院教授。

摘  要：刑事涉案虚拟财产的价值认定既是影响定罪量刑的重大难题，亦是决定其应采用数据化保护或财产化保护路径的核心症结所在。当前司法实践中形成的市场导向型、第三方机构鉴定型与综合认定型三种价值认定方式，始终处于非体系化状态，既未根据虚拟财产的价值来源进行类型化适用，也未确立明确的适用规则，易导致类案异判与法律适用不统一。为契合数字经济发展需求，应批判性吸收现有方式优势，构建虚拟财产价值的分类分层认定机制。该机制以价值来源为分类基准，将涉案虚拟财产划分为支付流通型、功能消耗型与账号资源型等基本类型。在此基础上，通过“三阶化构造”形成层次分明、功能协同的价值认定体系：第一阶梯确立市场交易数据优先适用规则，在满足合法性、客观性、关联性、合理性、完整性“五性”标准的前提下，优先采信犯罪行为发生时的合法有效市场数据；若无合法有效的市场数据，则进入第二阶梯，由第三方机构补充鉴定；当前述方法均无法适用时，由司法机关基于存疑有利于被告人、损失填平及罪刑相适应等基本原则进行综合裁量。该机制既恪守了国家金融监管要求，又有效破解了实践中虚拟财产的价值认定难题，有助于推进中国式新型财产犯罪治理现代化。

关键词：刑事涉案财产  虚拟财产  价值认定  分类分层  鉴定

作者简介：施珠妹，西南政法大学法学院讲师，诉讼法与司法改革研究中心研究人员。

摘  要：2012年刑事诉讼法修改过程中，立法者在监视居住措施中引入电子监控，并将其与不定期检查同步界定为一种监视方法。目前，各地运行的一些数字化技术在技术原理、适用场域、预期功能上均对立法定义进行了拓展。其中，人工智能、大数据、区块链、云计算等技术在被用于社会危险性评估、监督管理，帮助降低审前羁押率的同时，也带来“目标偏差”、评估失准误差等争议。在刑事诉讼法第四次修改的背景下，面对数字化转型的改革趋势，应当积极贯彻正当法律程序和“技术善用”的理念，完善对技术应用的风险控制。建议在取保候审、监视居住等非羁押性措施的立法中增补、细化数字化技术的适用条件等程序要件；强化对社会危险性评估模型的定期检测和专门审查监督。

关键词：电子监控  非羁押性措施  数字化技术  程序控制  刑事诉讼法修改

作者简介：闫姝月，北京邮电大学人文学院副研究员。