上海市法学会|刘晓红:论“一带一路”建设中的软法治理

时间:2022-09-08浏览:421

刘晓红

上海政法学院国际法学院教授、博士生导师

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面对百年未有之大变局,全球治理体系和国际秩序变革加速推进。全球治理的本质是国际规则之治,“一带一路”建设的法治化将是促进全球治理的重要平台。当前,由于全球治理所面临的情况日趋复杂、沿线国家总体发展水平不均等客观原因,以条约为核心的国际硬法治理模式遭遇瓶颈。在国际法的治理机制中,国际软法作为一种能够产生实际效果的规则,长期以来已经在各个方面发挥治理作用。尤其是由于软法规则所具有的灵活性和开放性等特点与“一带一路”倡议所倡导的丝路精神相契合,在“一带一路”建设过程中已经形成一定数量的软法,为“一带一路”建设软法治理提供了实践基础。在借助软法治理实现“一带一路”建设法治化的过程中,要正确认识软法治理的优长与局限,在此基础上,立足推动构建人类命运共同体的法治初衷,把握统筹推进国内法治与涉外法治的基本方略。以共商促进软法的创制,共建强化软法的效力,共享厘定软法的治理目标,不断推动“一带一路”建设的法治化。


引言


当今世界面临百年未有之大变局,世界之变促使全球治理随之发生变化,体现为全球层面治理机制的革新、区域层面治理的深化与整合。为顺应世界大势,我国提出全面参与全球治理,有效解决全球问题的总体方针,并以积极姿态参与全球治理,坚持走和平发展道路、推动全球治理体系的深度变革。2013年9月和10月,习近平主席先后提出共建“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的重大倡议(以下简称“一带一路”倡议)。在中国与沿线国家的共同努力下,“一带一路”建设已逐步成为百年未有之大变局背景下推动全球治理构建人类命运共同体的重要路径。

法治是人类社会进阶到一定阶段所需要的治理方式。无论是一国一域的治理,还是全球治理,都离不开法治的方式,全球化需要全球治理,全球治理的最佳路径是法治化。在这个过程中,国际法则是推动全球治理法治化的核心工具。面对百年未有之大变局,国际局势变动日趋复杂和利益对立日益频繁,如何通过国际法更好地促进各国利益协调,再度成为热议的话题,并直接影响“一带一路”建设的法治化进程。国际法的利益协调模式主要分为硬法与软法两种,而在当前硬法作用发挥有限的情况下,软法治理恰恰为“一带一路”建设法治化提供了新思路。

本文以“一带一路”建设中的软法治理为主题,首先明确在百年未有之大变局下,全球治理法治化遭遇前所未有的障碍。与此同时,“一带一路”建设软法治理也正面临困境,需要关注“一带一路”建设的软法治理。在此基础上,本文将从国际法理论出发,明确软法治理的理论渊源和实践基础,厘清“一带一路”建设软法治理的理论问题。最终,笔者将从现实需求和理论建构相结合的角度,通过把握“一带一路”建设的具体理念与方式,探寻“一带一路”建设中软法治理的具体路径。


一、“一带一路”建设软法治理的现实需求


“一带一路”倡议作为促进国际合作并推动全球治理的重要公共产品,其法治化发展内嵌于全球治理法治化这一宏大叙事之内。而在全球治理法治化的推进中,国际法作为协调各国关系的核心准则,在数百年的发展中已经成为重要的治理工具。因此,无论在全球治理还是“一带一路”建设中,都不应忽视对国际法的运用和国际法治的追求。然而,在百年未有之大变局的时代背景下,以往居于中心地位的硬法治理模式难以适应“一带一路”建设软法治理的现实需要,国际软法治理模式的独特价值和内在优势开始显现,成为“一带一路”建设软法治理的应然选择。

(一)“一带一路”建设需要国际法治

自20世纪80年代末以来,伴随着冷战结束后全球化的加速推进,国际社会日益形成一种紧密的利益共同体。人们在享受全球化红利的同时,也承受着全球化浪潮的巨大冲击。过去囿于一国一域的治理问题开始产生国际效应而需要全球共同解决,由此引发了关于全球治理的探讨。作为全球治理的应有之义,解决全球问题,应对全球挑战这一目标的实现路径在于对全球公共产品的供给和管理。面对气候变化、经济危机等制度性、外溢性较强的全球问题,单纯增加物质形态的公共产品将难以获得令人满意的成效。这类问题的解决需要发挥国际法治在全球治理中的核心作用。只有以国际法规则作为解决全球问题的根本遵循,以国际法实施作为利益协调的必由之路,以公正解决争议作为法治运行的基本保障,才能实现全球治理的最终目标。因此,全球化与国际法治相互依托,全球化的深入推进促进了国际法治体系的构建;反过来,国际法治又通过立法、执法与司法环节的互动形成合力,为全球问题的解决提供制度支撑。

然而,随着全球治理体系与国际秩序的加速演变,世界进入大发展大变革大调整时期,在意识形态基础上主张单边主义的“逆全球化”趋势明显抬头。所谓“逆全球化”,就是在观念层面强调文明的排他性,忽视文明多样性间的交流与融合,在物质层面片面强调本国利益的相对性,忽视人类利益的整体性。随着国际力量对比的“东升西降”,不甘成为“现代化输家”的传统工业化强国在极端意识形态与短期物质利益的双重影响下,开始践行本国优先的单边主义政策,西方国家对待国际法治“合则用,不合则弃”的摇摆立场也开始显露出来。这种“逆全球化”的潮流遏制了多边国际条约的进程,国际法治建设难度加剧。西方发达国家基于自身政治诉求,利用法律、金融、科技、军事等领域的优势地位,借“人权”之名,行“制裁”之实,为单边制裁行为披上道义外衣,使国际法治运行环境遭遇空前破坏。

面对国际社会未来发展的时代考题,习近平主席多次在公开场合表达中国立场,他强调:“现行国际体系和国际秩序的核心理念是多边主义。多边主义践行得好一点,人类面临的共同问题就会解决得好一点。我们要共同反对以多边主义之名行单边主义之实的各种行为,共同反对霸权主义和强权政治”。作为中国提出的新型多边合作平台,“一带一路”倡议的持续推进就是中国主动顺应全球化发展、坚定支持多边主义、勇挑国际社会发展重担的鲜明体现。从对待不同政治文明的态度看,与西方国家将“小圈子”“小集团”以及对抗特定国家的“军事联盟”美化为多边主义不同,“一带一路”倡议明确倡导文明宽容的价值理念,尊重各国发展道路和模式选择,不搞封闭圈子,坚持求同存异,努力让建设成果惠及更广泛的区域。从对物质利益的追求方面看,“一带一路”倡议以人类社会整体利益为出发点和落脚点,中国并不片面强调自身利益,而是积极促进沿线国家基础设施互联互通、提升贸易发展能力、打通资金融通渠道、积极开展民生援助,为沿线国家推进发展事业提供重要的国际公共产品,真正实现让更多国家搭上我国发展“快车”的诺言。无论是对文明观念的理解与尊重还是对物质利益的平等共享,“一带一路”倡议与“逆全球化”趋势都有着根本区别。

“一带一路”倡议与全球化发展一脉相承,与人类命运紧密相连,是从实际行动上对“逆全球化”小圈子的有力回应。如今,“一带一路”倡议已经成为引领多边协作、推动开放包容的新型全球治理模式。作为全球治理体系的重要一环,“一带一路”建设中的法治需求自然内嵌于全球治理法治化的宏观叙事之中,倡议实施过程中各类问题的解决离不开国际法治的保障。

(二)“一带一路”建设硬法治理之困境与软法治理之尝试

毋庸讳言,全球治理和“一带一路”建设需要国际法治。根据规则有无强制力可以将“一带一路”建设中的国际法治分为硬法治理与软法治理两种不同模式。其中,软法与硬法是一对相对概念,不能简单、孤立地断言两种治理模式的优劣,而应当在辩证分析两者联系与区别的基础上,进行客观评价。软法与硬法的一致性表现在行为规范的属性等多个方面,与此类似,两者之间也有许多不同之处。首先,两者的制定主体不同,硬法的制定主体限于主权国家以及经成员国授权的政府间国际组织,它们所具备的国际法律人格成为硬法规范强制力的来源。软法的制定主体则广泛得多,众多活跃于国际社会的非国家行为体都可能成为软法规范的制定主体。其次,两者的表现形式不同,国际硬法主要表现为国际法院规约第38条规定的国际条约、国际习惯和一般法律原则。而国际软法主要表现为决议、宣言、声明、指南或者行为守则等能够产生法律效果的非条约协议。最后,从法律的实施上看,国际条约等硬法规范必须有一致的受约束的意思表示,欠缺这个要件,就没有条约存在。与硬法不同,软法主要采用“希望”“建议”“提倡”等措辞来倡导某些主体采取某种行为方式,这些松散的规定直接导致软法本身不具备硬法约束力的效果。当争议解决机构同时面对硬法规则与软法规范时,对于软法的实施意愿明显低于硬法。

当前,以解决全球性问题、维持正常的国际政治经济秩序为目的的全球治理,往往以具有约束力的国际规制和有效的国际合作为路径。然而,作为全新的国际合作平台,“一带一路”倡议与传统的多边合作相比显现出高度的异质性和复杂性,以往居于全球治理法治化核心地位的国际硬法治理很难满足“一带一路”建设的现实需求,特别是对于日益复杂多变的国际贸易规制乏力,且难以平衡国内差异与新兴国际经济秩序之间的矛盾,在稳定性方面面临着巨大挑战。同时,大变局时代国家博弈日趋激烈的现实也使得以条约为核心的硬法协调模式遭遇瓶颈。与之相比,国际软法治理模式更加符合“一带一路”建设的治理需求,越发显示出独特的价值与优势。具体而言,在“一带一路”建设中推行硬法治理将在以下三个方面遭遇现实困境,而软法却在一定程度上起到破局的作用:

第一,高昂的创制成本使硬法治理难以适应“一带一路”建设的现实状况。首先,严格的硬法治理模式的构建是一个相当漫长的过程。从形成条约草案的多轮谈判到文本签署后各国的审查批准,条约正式生效的程序成本是巨大的。回顾多边贸易体制构建的艰难历程能够发现,从1947年《关税与贸易总协定》到1994年世界贸易组织的建立,国际社会花费近50年时间才正式改变关税减让临时协议的性质,使得多边贸易体制硬法治理模式得以最终确立。与多边贸易合作不同,“一带一路”倡议不仅是一个全新的合作模式,而且相关合作项目的启动也在加速推进,从2013年倡议的首次提出到2015年中巴经济走廊的落地仅不到两年时间,想要在如此有限的时间内达成符合“一带一路”建设需要的硬法规范并不现实。然而与硬法相比,国际软法的创制条件相对宽松,在国家元首或部门首脑同意或签署后即可生效,不仅可以在过程上避免漫长而艰辛的谈判,而且现存的软法文件涵盖国际社会的各个领域,能够为“一带一路”国际合作提供较为丰富的行动指南与及时的法治保障。

其次,国家同意是条约等硬法规范获得效力的基础与核心。然而,国家对外的意思表示直接源自各国对自身利益的单向考量,条约的缔结往往是在激烈的利益博弈中艰难寻求统一意见的过程,因此,硬法的创制往往难以避免巨额协商成本的消耗。就其国际经济合作的本质特征而言,“一带一路”倡议也无法规避对国家利益的协调与平衡。尽管沿线各国基本能够保持积极的合作态度,但是国家之间的巨大差异和对“一带一路”倡议的不同诉求,也可能为“一带一路”建设的硬法治理带来诸多困境。以历来与中国保持良好关系的中亚五国为例能够发现,即使中亚国家之间早已依靠其共同的历史文化渊源与相似的政治经济结构展开了经济领域的一体化探索,但是直到今天,中亚地区经济合作碎片化现象仍然十分严重,缔结统一硬法文件的难度极大。不仅如此,俄罗斯更是将中亚视为自己的传统势力范围对外来国家抱有天然的疑虑甚至抗拒,如何协调“一带一路”倡议与俄罗斯在中亚地区推行的欧亚经济联盟之间的关系也成为硬法治理所必须考虑的问题。因此,在中亚地区推行“一带一路”建设的硬法治理,至少需要协调中国与中亚五国、中国与俄罗斯以及俄罗斯与中亚五国之间三对复杂的利益关系,许多现实问题至今仍未得到妥善解决。“一带一路”倡议涵盖65个国家以及联合国等多个重要国际组织,像中亚地区这样复杂的情况绝非个例,选择硬法治理模式将为“一带一路”倡议下各类经济合作项目以及法治建设的展开带来沉重的缔约负担。

与硬法治理不同,软法为各国根据自身情况调整具体承诺留下空间,增强了国家的合作意愿。有学者指出,软法的吸引力与各国偏好和差异程度成正比,并且随合作方的增多而不断增加。面对多元的利益诉求以及复杂的历史关系,现阶段的“一带一路”建设并未盲目构建适用于沿线所有国家的统一硬法模式,而是通过双边谈判,巩固合作共识,明确合作意向,以谅解备忘录等形式巩固谈判成果,指导“一带一路”建设合作项目的具体落实,具有很强的务实性。软法文件不要求沿线国家作出有法律义务的硬性承诺,从而在减轻沿线国家主权顾虑的同时,也缓解了“一带一路”建设在利益协调方面的负担,为“一带一路”倡议下各类合作项目的开展营造良好的法治环境。

第二,灵活性的欠缺使硬法治理难以应对“一带一路”建设国际合作的不确定性。法律作为人类理性的产物,与变动不居、纷繁复杂的社会法治需求相比,不可避免地存在空白和滞后。因此,在制度的构建阶段,无论是硬法还是软法都不可能对未来的变化进行全面准确的预期和设想。为了真正实现法治在全球治理中的价值,是否具备灵活应对外部变化,积极进行自我完善的能力成为检验治理模式有效性的重要指标。

就硬法治理而言,强制的义务规定、明确的条款用语以及全面的权力授权赋予硬法规范以高度的稳定性,不仅有效地避免了缔约各方对硬法文本的任意解释,更为国际交往提供了可预期的行为规范,这是硬法治理模式被国际社会广泛接受的重要原因。然而,在大变局时代,国际力量对比的波动性和国际硬法追求的稳定性之间已经产生矛盾,稳定性特征在一定程度上成为束缚硬法模式自我革新的无形枷锁,使得硬法易于陷入僵化的滞后性弊端。与硬法治理遭遇的困窘局面不同,软法的灵活性使其更容易适应国际关系的多变和国际社会的发展,从而发挥法律规制的及时性。同时,在软法的施行过程中,其同样可以基于现实的变化和各方主体利益需求的变更,及时进行规则的调整和变化,这种灵活性将极大地保证规则的有的放矢而解决实际问题。凭借创制和实施上的灵活性,软法不仅在某些特定领域成为硬法规范的替代,而且在一定程度上为硬法治理的运转和硬法功能的发挥提供支持和补充,在克服与缓解国际合作不确定性问题、增强硬法实施的灵活性方面具有不可替代的价值和功能。

作为全球治理的重要环节,“一带一路”倡议的未来发展也存在诸多不确定性问题,无论是眼前可用规则的空间还是未来国际政治经济格局调整变动的不确定性,都需要“一带一路”建设对软法治理模式给予足够的重视。从我国改革开放的历史经验来看,不建立宏大的体系,果断地进行具体的实践操作和试错是改革开放取得成功的直接原因。现阶段,在“一带一路”倡议中进行法治建设也应坚持“实践适应”的总体思路,采用软法治理模式,通过软法与硬法的合理机制安排,充分发挥软法治理的灵活性特征,不断协调现有硬法规范的制度刚性与国际社会的不确定性之间的矛盾和冲突。同时,还应在进一步凝聚各方共识的基础上,将创制统一硬法治理体系的决定权交由沿线各参与主体掌握,相信随着实践探索的不断深入,符合“一带一路”倡议长远利益的法治体系终将被正式地建立起来。

第三,国际合作的阵营化趋势使硬法治理难以在“一带一路”建设中收获理想效果。近年来,随着国际力量对比的“东升西降”,传统西方工业化强国与新兴经济体都对现行国际法治体系下的利益建构秩序进行了反思。在当前的局势下,南北国家尽管利益诉求不同,但都采取退出现有条约的方式维护本国利益,这不仅从根本上冲击了现行国际法治规则体系,而且极大地改变了传统硬法治理模式的运行基础。从主要发达国家近年缔结的各类经贸协定来看,以美国为首的发达经济体不仅通过退出条约的手段破坏现有体系,还通过阵营化的结盟以一种小多边的方式另起炉灶,谋求国际经贸体系的重塑,使得国际法再次走向碎片化的道路。不仅如此,发达经济体还通过操控舆论等各种方式,持续性抹黑和扭曲“一带一路”倡议等发展中国家建构的合作平台,并以一种冷战思维将“一带一路”倡议描绘成我国进行阵营化的方式,加剧这种阵营化的对立。这也导致“一带一路”倡议在大国搅局中难以通过硬法方式弥合沿线国家分歧并实现国际经贸合作。

面对西方大国的政治围堵,如何打消沿线国家的合作顾虑,为“一带一路”倡议的平稳运行营造良好的国际环境,成为亟待解决的现实问题。除了在多边场合发出中国声音,向世界传递“一带一路”倡议共商共建共享的精神内涵之外,还应在“一带一路”建设上彰显多边合作的中国立场。当前,软法治理在“一带一路”建设中的参与度不断提升,为“一带一路”倡议凝聚各方共识,抵御外部环境恶意攻击的现实需求提供了重要保障。从合作文件的签署方面看,“一带一路”建设国际合作通常采取“一国一策”的谈判模式,达成双方共同接受的软法文书,这不仅真正地创造了求同存异的合作环境,而且这种去中心化的合作方式有效地避免了由若干大国主导谈判进程、排斥不同声音的可能,从而真正地实现沿线国家对“一带一路”建设的平等参与。从合作文件的内容方面看,“一带一路”建设软法治理并不干预沿线国家国内立法,同时还对双方现有的合作机制表达了充分的尊重。从“一带一路”建设国际合作中对不同国家及法律规范的充分尊重可以看出,“一带一路”倡议必将成为国际法治包容性发展的重要平台,特别是对“成熟的国际惯例”的采纳,为具有广泛国际影响力的软法文件参与“一带一路”建设提供了明确的指引。在这个过程中,作为软法规范的主要制定者,为数众多的非国家行为体将随着软法规范的引入而获得参与“一带一路”建设的机会,使得“一带一路”倡议成为一条真正意义上的共商之路。因此,从当前的法治建设成果来看,在“一带一路”建设中推行软法治理是破解西方国家政治阻碍,凝聚各方力量,实现制度破局的必然选择。

在大变局时代推进“一带一路”建设,其治理模式选择问题已经成为影响整个“一带一路”倡议顺利实施的关键。通过对创制成本的经济性、法律规范的灵活性以及对国际合作新趋势的适应性三个方面的比较分析,结合“一带一路”建设的法治化特征与需求,能够发现:短期内推行“一刀切”的硬法治理模式并不现实,以软法治理引领“一带一路”建设的法治化,逐步推进“一带一路”建设的法治体系规范化、制度化、现代化发展,是保证“一带一路”倡议行稳致远的可行路径。


二、“一带一路”建设软法治理的法理思辨


在明确“一带一路”建设需要软法治理的前提下,需要进一步从理论出发对软法作出检视。软法概念从提出之时便得到法学理论界的关注,对其性质、概念、创制与效力的讨论进一步促进了软法与传统法学理论的融合,也有助于正确认识软法的实践功效。

(一)软法的性质之辨

在国际法视域下,软法主要指不具有法律约束力,但可能产生实际效果的行为规则。这一定义揭示了软法在性质上的模糊性,其究竟是不是“法”成为理论界长期争论的焦点。也恰是在双方的争论中,软法概念不断清晰、性质日渐明确。而在对软法的理论讨论中,有关“软法非法”与“软法亦法”的讨论是最为核心的命题。

主张“软法非法”者主要站在实证主义的立场上,认为法律并不能脱离主权者的权力支撑。无论是国际法还是国内法,缺乏国家暴力机关支撑的强制执行力则不能称之为法。因此,不具有法律拘束力的软法本身就脱离了法的概念范畴,充其量只能称之为一种规范。同时,如果认可了软法是法,无疑会令法的概念外延无限扩张,破坏法的稳定性和可预见性,使法与政治、道德、政策和习惯等社会规范的界限模糊化。聚焦于国际法领域,持软法非法观点者认为,软法所谓的实际效果仍依赖于硬法,如辅助条约的解释与适用、协助国际习惯法的证明。作为以协调意志为核心的国际法体系,约束国家之间权利义务的规范本就不及国内法的强制性,所谓的国际硬法也并非有如此强的拘束力。如果再度将国际法区分为软法和硬法,会进一步损害国际法渊源的统一性,影响整个体系的规范化。

主张“软法亦法”者则主要站在自然法学或法社会学的立场上。自然法学派始终强调法律的伦理效力观,即使是主权者制定的法律,若其有失正义和道德也是恶法,而不能称之为法律。对于软法而言,其实际上仍涵摄于广义的自然法之列,在探究软法为何得到遵从时,自然法学派尤为突出人的内在理性与道德认知,而不以国家的强制力为核心。从法社会学角度出发,其所关注的主要是法在社会中产生的效果,而不是法律的形式效力。若一味追求法律的形式或者逻辑效力,则无法回答为何同样的法律在不同的国家和社会体制下会产生不同的效果。因此,从法的社会效果出发,软法尽管不具备主权者的暴力支持而有强制拘束力,但其所产生的实际效果有时亦不输于硬法,故应称其为法。

笔者认为,尽管理论界对软法认识上存在较大的差异,但软法已经成为一种现实的需要和存在。“软法不是从某些学者心中流淌进现代荒原的异在,也不是先验的形而上学,更不是逻辑的外化推演,而正是在全球各重大领域内的人类实践充分展现的总格局、新趋势”。对软法性质的理解应把握住“不具有强制拘束力”但“产生实际效果”,从“一带一路”建设出发,想要实现治理的法治化并无必要沉溺于软法是否具有法理意义上的拘束力。尤其是在大变局时代,即使是具有拘束力的硬法都尚且存在效力不张的情况下,依旧以拘束力为标准排除软法的存在是无意义的。所以,对软法治理的认识和评判应以其实际效果为标准展开,并挖掘其产生效力的原因所在。

在国际法视域下,软法产生效力的核心在于其符合国际法理性的价值遵循。法律效力是内含于法律规范中的对法律调整对象产生作用的能力,其源头在于主体对法律规定的自觉。这种自觉或有两层含义:其一,当事人主动自觉遵守规则;其二,裁判者信服规则的内在价值从而予以适用,如果当事人不能自觉遵守,由法律裁判者适用规则从而产生主体对法律规定的被动自觉,但这种适用取决于裁判者是否被规则的内在价值说服。问题也随之而来,软法需要具备哪些要素,才能使主体自觉遵守?有学者认为,软法介于具有完全法律效力的条约和彻底的政治立场之间,其重要性随着主权国家是否履行承诺而有所增减,并有可能随着承诺失信而最终完全失效。因此,只有那些体现国际交往中的一般规律,符合国际交往需求的规则才可能被接受。国际软法的内在理性,符合国际社会在这一时期的核心需求。而软法实际上是在长期的实践中形成,各方基于交往之需求所归纳总结的一种行为规范。这种规范并非是基于理想主义的精密设计而凭空产生,而是在求同存异与同向而行中淬炼所得。在这种规范的受让主体日趋广泛后,其便上升至国际道德高度并为交往各方附加一定的道德义务。也恰是基于这种道德的感召,使得各国在参与某些国际性事务时需要遵循软法,否则便可能背离国际性道德标准并在道义或声誉上受损,进而失去参与国际活动的机会。

所以,在“一带一路”建设法治化的过程中,软法治理是一种实践的法治路径,它并非是某一国或某一个小团体通过理性设计而来的规则,且不依靠大国强权而强加于人。其更多的是在特定领域基于广泛的国际实践所形成的理性归纳,无论从道德上还是利益上都符合绝大多数沿线国家的现实需求,是一种务实的治理模式。

(二)软法治理的现实价值

软法作为一种不具有强制拘束力却能产生实际效果的现实规范,其在包括“一带一路”建设在内的治理中具有重要的现实价值,并集中体现在软法的包容性以及执行上的非对抗性等方面。

不同于国际硬法囿于国际法渊源的严格范畴和形式要求之中,软法无论是在内容上还是形式上都更具包容性,从而促进国际法体系的丰富与发展。在内容上,软法几乎存在于各个领域,在人权保护、环境保护、网络空间、体育竞技以及争议解决等各个方面,软法已经伴随着相关国际组织或行业团体的兴起,成为重要的规制工具。在形式上,软法并不局限于条约、习惯等国际硬法的分类标准,其既可以针对某一特殊问题制定单一规范,也可以相对全面地制定综合性规范;既可以针对特定国家制定双边或小多边规范,也可以基于多数国家的共识制定具有普遍性的多边规范。正是在这种包容性的影响下,使得软法以倡议、声明、备忘录甚至是技术标准的方式进行多样性的表现。

在包容性之外,软法作为一种主权国家或其他主体自愿执行的规范,其效力的生成并非是如硬法一般依靠带有对抗性的强权推动,而是一种尊重各主体意愿由其自愿选择适用的形态。也正是这种对适用主体意愿的尊重,化解了各方基于利益和意志的对抗,提高了规则适用的可接受度。当然,这种非对抗性并不意味着其不具有效力,其效力的产生往往是基于多方共同选择而形成的合力,从而对个体的行为产生影响。例如,在产品标准等方面,国际上存在包括“美标”“欧标”等各类标准。各类标准之间本身并不具有排他性,任由适用主体选择性适用以达到进入相关市场的标准。由于相关标准得到各方主体的认可,使得其日益成为一种评判产品质量的基准。一旦相关产品失准,其便可能被市场大多数受众所抛弃而被淘汰。

从实践角度看,遵循软法是适用主体从利益出发作出的现实选择。国际软法自身的合理性使国际软法具有规范理性,表现为其内容符合国际道德要求,具备科学性与专业性。理性的经济人在作出某一行为时必然要对成本和收益作出分析,软法作为对大多数国际交往活动的高度总结,其凝结了一种统一的路径选择。沿着该路径推进,会在很大程度上消除不必要的成本消耗,并在各方合作中获取属于自身的利益。反之,如果某一方选择背离多数人的路径而另辟蹊径,这无疑会提升国际行为的风险并可能得不到预期收益,这是任何一个民主国家所难以承受的结果。理性的经济人在对选择硬法还是软法作出分析时将不难发现,硬法优于软法的一点是主权国家如果背信弃义,不履行法律承诺,将面临比违反软法更为严重的后果,这使得硬法的“守法引力”比软法更强。但从硬法角度,如要对一国违法行为施加后果,被违约方非但得不到好处,反而可能从制裁和其他反制措施中遭受进一步损失。如果以软法维护合法利益,虽然在“守法引力”上虽稍逊硬法,但依然可以使违约方遭受声誉损失等严重后果,起到相似的震慑作用。因此,软法的非对抗性使得软法在适用时更易于得到适用主体的接受,降低规则适用的成本。同时,这种规则的普遍推广也进一步凝聚各方主体的共识,实现在自愿适用之上规则效力的加持以凸显软法的实用性。

(三)软法治理的客观局限

推动软法治理,除了要看到软法的价值以外,也要认识其所存在的局限,尤其在借助软法推动全球治理法治化的进程中,更要在法治的视域下对其进行检视。唯此才能有的放矢地调整软法治理的方式与进路,克服局限以推动良法善治。

就软法的制定而言,软法创制的任意性可能影响法治正义性的实现。能否实现正义则是评判良法与否的关键,正义是法治的灵魂所在。从国际法视角出发,在国际法治构建的过程中也需要坚持国际正义,而国际软法作为国际法治体系的重要组成自然也应保持其正义性。在正义的评判维度下,谁来代表正义和如何实现正义是其中的关键问题,这便集中体现在软法的创制上。

首先,软法创制主体的任意性,使得软法可能成为利益的代言而缺乏实践理性和道德理性,导致出现有失正义的情况。国际正义具有实践理性的特征,意味着正义经常面临价值选择,经常会遇到为实现某一种利益而损害其他利益的困境。软法由于创制主体不局限于国家,使得这种利益表达主体日趋多样,利益冲突不断加剧。在实践理性之外,软法仍应具有道德理性。所有的治理工具都应当以人为本,反映并维护人的利益,无论在国际社会还是在国内社会,人本主义是任何治理规则的逻辑起点,并表达对人的终极关怀。在现代法治社会的框架内,主权者基于代议制由人民选出,其所颁布的法律和对外缔结的条约从根本上代表本国绝大多数的人民,故从逻辑上还是反映人本主义的要求。但软法由于制定主体任意,任何组织甚至私主体都可以基于自身利益来制定规则并表达利益诉求。该过程会在某种程度上背离多数人的意志,缺乏道德理性而失去正义。

其次,在对正义的讨论与实践中,各方日益发现追求实质正义极其困难且不具有可操作性,基于实质正义的目标并构建相应的程序正义标准才能最大限度保证正义,从而令程序正义观成为正义的核心面向。在法的基本理论下,法律作为正义之准绳,它的创制也应当遵循相应的程序。从实践来看,公开、民主的立法程序是制定良法的必备条件,但软法由于创制的任意性,其在创制的过程中,既难以实现规则与程序的公开,也无法满足民主制的要求。无法让所涉主体充分知晓并表达各自的利益诉求,并在此基础上展开讨论,缺乏程序理性的推进。

就软法的实施而言,作为软法规范得以适用并产生治理效果的基础,软法自愿执行的效力生成机制极易受到大国强权的左右。软法作为能够产生实际效果的规则,其效果的产生来自参与方的自愿执行。国家的自愿执行本质上来自主权的平等与独立,具有基于本国需要选择自愿执行而不被其他力量所干扰的特征。但在国际社会这样一个缺乏最高权威支配的体系中,其所构筑的平权结构实际上仍处在依靠“丛林法则”的原始状态。故在大国强权的影响下,小国基于政治、安全与经济等多方面的考虑,不得不选择遵从大国的意志,这将直接影响软法实施中正义价值的实现。同时,从国际责任的角度出发,由于软法不是国际条约或者习惯国际法等国际硬法,对它的违反并不会产生国际法上的法律后果。一旦有软法不符合其利益的时候,又会以软法没有法律约束力来反对对方的主张。从小国的角度出发,在道义上基于主权的对外独立和平等,小国当然有权拒绝大国强权的意志而作出自我选择。但在国际社会交往中,理性的主体总会从成本收益的角度作出分析。尤其是主权者肩负着本国生存与发展的责任时,每一次行为的抉择都要作出充分的成本收益分析。在这种分析中,国家的存亡与发展往往是具有压倒性的成本。当小国面对大国强权这种致命性的威胁时,其很难不改变自己的意志而选择遵从,扭曲软法依靠自愿执行的本意。

从以上分析可见,除了软法规范的固有缺陷之外,“实力界定收益”的传统思维对软法治理产生的负面影响是显著的,这也是西方大国在自我发展过程中形成的掠夺式发展理念在全球治理中的鲜明体现。要真正发挥好软法的作用,唯有扬长避短,缺陷的存在更加凸显革新的意义与价值。在“一带一路”建设中推行软法治理,正是克服传统西方中心主义下软法治理的客观局限,充分发挥软法治理现实价值,进而逐步实现掠夺式发展向参与式发展转变的最佳途径。为此,既要意识到软法规范与“一带一路”倡议在价值理念方面的契合之处,又要认识到软法治理已经突破理论上的设想成为“一带一路”建设的法治化过程中客观存在的现实。在这样的前提下,坚持以构建人类命运共同体的法治初衷为指引,不断完善软法的创制方式与实施体系才是克服软法局限,实现“一带一路”建设软法治理目标,推进全球治理法治化进程不断向前发展的应然选择。


三、“一带一路”建设软法治理的体系适配


通过理论的辨析可以厘清软法的价值与局限,作为一种客观存在的现实规范,软法的实用性更加显著。而在推动“一带一路”建设法治化的进程中,软法的实效性也将进一步凸显,这主要是由于软法与“一带一路”倡议具有高度的理念契合性,并且已经在“一带一路”建设中形成实践基础。

(一)“一带一路”建设软法治理的理念契合

在对“一带一路”建设软法治理的探讨中,除了要在理论上明确软法的概念与效力外,更需要从“一带一路”倡议本身出发,探究软法治理模式与其的适配性。“一带一路”倡议自身所反映的理念决定了其治理方向。以和平合作、开放包容、互学互鉴、互利共赢为核心的丝路精神,则是“一带一路”倡议的基本理念。

和平合作契合软法的生成基础。和平与合作是实现国际法治的前提与基础,前者奠定“一带一路”建设法治化的外部基础,后者则彰显“一带一路”建设法治化的国际法意蕴。维持国际和平与安全是《联合国宪章》的宗旨,而实现和平首先要尊重各国主权的独立与平等。只有实现并维护和平,人类社会才拥有通过法治实现治理的能力,才拥有基于道义和规则化解矛盾并协调利益的能力。也恰是因为寓于和平之内的主权平等原则,才让各国有权平等地达成意志协调,构建包括硬法与软法在内的国际法规则。在维护和平的基础上,促成国际合作,以解决经济、生活、文化及人类福利性质等国际问题,是《联合国宪章》的另一宗旨。从国际法的协调意志产生路径看,各国之所以达成意志的协调,核心在于为追求合作利益,选择对独立且平等的主权作出部分让渡。软法作为国际法的一种表现形式,它的生成也正是基于这一基础展开。

开放包容契合软法的体系特性。开放包容是实现全球治理法治化的社会基础,也是现代国际法所倡导的重要精神。开放是实现国际合作并构筑国际法体系从而实现国际法治的政策前提。无论是从国际社会整体发展的角度,还是从我国自身发展的角度,开放始终是实现繁荣的关键所在。软法之所以能够保持持久的活力,也在于其并不是像硬法一样具有相对稳定的形式要求,而是一种在开放中允许规则随着时代的发展和利益的变化不断更新的规则体系,这也极大地弥补了硬法的缺陷,从而助力国际法的与时俱进。在开放的同时,包容更为软法体系的建构注入灵魂。开放不应只是部分国家通过开放来接受由强权制定规则的过程,而应当是所有参与国际交往的主体都有权表达自己的利益诉求。各国应当在追求自身利益的同时也尊重他方利益,不能为追求所谓的“正统”而排斥异己。软法恰是因为其包容的体系特性,才促进了利益的充分协调和规则的有效融合,从而实现在求同存异中找寻符合“一带一路”沿线国家利益的规则之治。

互学互鉴契合软法的生成逻辑。无论是和平合作还是开放包容,其更多地是在静态层面为软法治理的实现奠定基础并框定体系。而互学互鉴则是在动态层面揭示国际法治运行的内在精神,契合软法生成的基本逻辑。如前所述,软法从法律理性和利益出发令各国愿意遵守并乐于维护。之所以各国会基于主权作出这样的选择,关键在于软法生成过程中并不是一国或一域的主张,而是在充分考量各国国情与利益的前提下,对各国的规则主张作出的总结与归纳,是各方都能接受的共同路径,构成各国规则之上的最大公约数。尤其相较于硬法的格式化与程序化而言,国际软法具有造法容易、成本低以及实施灵活、接受国付出的“主权成本”小等优点,这将极大地提升互学互鉴的实际效果,实现规则对利益的直接反映。

互利共赢契合软法的运行目标。“一花独放不是春,百花齐放春满园”,国际法促进国际治理不应是为了满足少数主体的利益诉求而构筑一种单向的利益输送格局,而应是通过规则的形成来促进各方利益的共同实现,唯此国际法才具有认可度而受到各方的尊重。比较而言,硬法由于相对严格的形式要求和造法程序,使其在进入国际法渊源以后便相对固定。如前所述,以美欧为代表的西方国家由于在硬法造法之时便抢占先机,令现行硬法规则贯彻其自身意志,依凭强权要求其他国家遵命行事,而不考虑他国的利益。这也是为何长久以来广大的发展中国家对国际法忌惮三分的原因。而软法则由于从实际效果入手,更关注各方基于自我意志的遵从。故其在运行上必须要满足大多数的利益诉求并实现他们的利益,令互利共赢成为软法的运行目标。

(二)“一带一路”建设软法治理的现实基础

在理论层面,软法作为能够产生实际效果的行为规则将有助于“一带一路”建设的法治化发展。同时,作为一种现实存在的规范,软法实际上早已在“一带一路”建设中逐步形成并发挥作用,这也构成了“一带一路”建设软法治理的现实基础。

根据“中国‘一带一路’网”的统计,自2015年6月至2022年6月,中国作为“一带一路”倡议的提出者已经在“一带一路”建设这一国际性合作平台签署了195份双边及多边国际法文件。其中,除了5份带有硬法性质的协定以外,其余190份文件均系宣言、声明、备忘录形式的软法文件,故从总体上可以看出目前“一带一路”建设中的国际规范主要以软法为表现形式。

聚焦190份“一带一路”建设软法文件,首先在签订数量上如图1所示,其总体呈现出上升回落趋势。其中2015—2016年均处于低位徘徊,均量为每年5份。而自2017年开始,中国对外签署的“一带一路”软法数量实现大幅度攀升并达到了68份之多。尽管2018年数量回落至41份,但2019年数据则有所回暖并较之去年增长5份达到46份,总体上2017—2019年,中国对外签署的“一带一路”建设软法基本处于高位运行阶段。但进入2020年起,数据再次大幅回落至5份,至2021年数据有所回升至10份。在2022年上半年也已达到10份,总体呈现出一种上涨的趋势。

图1  中国签署的“一带一路”建设软法数量变化

数据来源:“中国‘一带一路’网”。

从数据的波动情况看,我国签署的“一带一路”建设软法规范总体上与“一带一路”建设合作发展趋势有着正相关性,并且也受到了国际经济总体发展趋势的影响。根据相关基础数据统计,过去几年来“一带一路”沿线国家经贸与投资指数总体也呈现出上涨并回落的态势,其中2017—2019年无论是外贸还是投资领域,沿线国家合作不断深化,相关数据也处在高位运行的阶段。而由于新冠肺炎疫情的暴发与蔓延,国际性合作遭受影响并直接导致全球及区域经济出现低迷。因此,该阶段无论是总体经济发展还是“一带一路”建设国际合作都迅速下滑,签订的软法数量下降也是疫情之下正常的反映。由于我国对疫情的有力控制,我国经济在2021年开始率先回暖并带动“一带一路”建设国际合作开始恢复,这也直接反映到软法签订的数量上。

除了对总体数量变化的统计外,笔者进一步根据上述软法文件所涉领域,将其划分为图2所示的7种类型。由此观之,我国对外签署的软法规则主要以综合类为主,凸显出政府主导的软法创制的核心特点在于综合性。同时,由于“一带一路”建设侧重于经贸领域的合作,因此在特定领域的软法创制中经贸类占比最大,并且其他类型的软法诸如产能、交通及基础设施等也都是围绕经贸类展开的。 

图2  我国签署的“一带一路”建设软法所涉领域

数据来源:“中国‘一带一路’网”。

基于上述统计和分析,笔者初步得出三个结论:一是目前“一带一路”建设的法治化过程中已经签订了数量庞大的软法规范,为“一带一路”建设软法治理提供了相对坚实的运作基础。二是我国签署的“一带一路”建设软法在数量上基本伴随着国际经济发展态势和区域经济发展情况而波动,反映出软法的创制和运行与“一带一路”建设情况具有密切的正相关联系,印证了软法对治理的作用。三是目前的“一带一路”建设软法所涉领域相对广泛,以综合类占主导,并围绕经贸合作而涉及其他领域,凸显出经贸先行的特点,符合“一带一路”建设国际合作的重点关切。


四、“一带一路”建设软法治理的路径完善


在明确“一带一路”建设的软法需求以及软法治理对“一带一路”建设的优长与局限之后,如何切实推动“一带一路”建设的软法治理,克服软法运行中的客观局限,成为沿线各方共同关注的重要问题。我国作为“一带一路”倡议的提出者和有力推动者,在向国际社会提供国际性公共产品的过程中更应明确软法治理的基本途径,从而维护好“一带一路”建设的现有成果,并不断发挥其对全球治理法治化的积极作用。

(一)立足推动构建人类命运共同体的法治初衷

推动构建人类命运共同体是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成,也是在百年未有之大变局下促进全球治理法治化的中国方案。构建人类命运共同体思想回答了加强全球治理的原因、目标和路径问题,所以成为中国全面参与全球治理的重要理论依据。“一带一路”建设的法治化作为全球治理的重要途径,在以软法推进治理实践的过程中,想要弥补以往西方中心主义话语体系下软法治理的缺陷,必然要围绕着推动构建人类命运共同体的法治初衷而展开。

构建人类命运共同体强调法治在全球治理中的关键作用。法治是人类社会发展中总结归纳而得出的最佳治理方式,其倡导法律之治更注重良法善治。无论是对于一国一域的治理,还是对于全球的治理,推动法治都是实现有效治理和良性治理的关键所在。在推动构建人类命运共同体的过程中,法治更发挥着关键作用。一方面,要重视法治的作用。“法者,治之端也”,应当尊重并重视法在协调各方利益,维护总体秩序,实现共同发展方面的作用。另一方面,也要坚持良法善治的实质性要求。法律的生命也在于公平正义,各国和国际司法机构应该确保国际法平等统一适用,不能搞双重标准,不能“合则用、不合则弃”,真正做到“无偏无党,王道荡荡”。而软法作为一种发挥实际效果的规则,无论是否构成真正意义上的法,其都构成“一带一路”建设的法治化过程中的重要内容,对它的创制与维护都涵摄于“一带一路”建设法治化的总体进程之中。

构建人类命运共同体是恪守联合国宪章宗旨与原则的典范,这就要求在“一带一路”建设软法治理的过程中要始终坚持和维护以《联合国宪章》为核心的国际法基本原则,倡导尊重各国主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、和平共处、平等互利。《联合国宪章》作为第二次世界大战后奠定现代国际秩序的重要法律文本,是当前国际法体系中的重要基石,也是为世界各国普遍认可和遵守的国际硬法,更是“一带一路”建设法治化所坚持的基本原则。在软法的创制与实施的过程中,要始终恪守对相关硬法的尊重。一旦突破《联合国宪章》尤其是违反和平共处五项原则就面临着违反国际法的情况,这将极大地损害国际法的权威性,无法达成法治之目的。因此,如果软法违背其规定则无疑在理论上推翻了自身存在的前提,这也是软法治理所不能接受的。

构建人类命运共同体彰显多边主义基本精神,这就要求“一带一路”建设软法治理绝不是实现少数国家对多数国家、大国对小国的治理,而应是在主权平等的前提下,各参与方的共同治理。在软法治理的过程中,要充分发挥其凝聚多方共识并协调多方意志的作用,“摆脱意识形态偏见,最大程度增强合作机制、理念、政策的开放性和包容性,共同维护世界和平稳定”。同时,也要通过软法的宣誓作用阐明“一带一路”建设的多边主义立场,打消西方国家抹黑的意图,并为改变守成大国构筑的非正义国际规则作出努力。

构建人类命运共同体思想本身就饱含人本主义的色彩,这就要求“一带一路”建设软法治理不仅要关注国家利益的协调,更要关注人的发展。一方面,人类命运共同体根植于国际法上的共同体思想,是东西方哲学思想交汇的现代解读。其既建筑于仁者爱人、兼爱非攻的东方哲学之上,也借鉴西方哲学所倡导的人非工具而是目的的哲学立场,强调在人类共同体中人类利益在本质和终极上是一致的。另一方面,人类命运共同体看到了现代国际法从以国家为主体到兼顾国家与公民利益的发展趋势。契合软法近年来在人权领域的发展成果,实现软法价值的有效发挥。这也要求在“一带一路”建设软法治理的过程中,既要关注国与国利益与意志的协调,也要兼顾对沿线国家人民利益的关切,在软法的创制与实施中树立发展为人的基本立场。

(二)明确“一带一路”建设软法制定的基本思路

在践行构建人类命运共同体法治初衷的过程中,“一带一路”建设的软法治理应当处理好“一带一路”建设与软法治理的内在张力,在关注软法创制与实施的同时,进一步厘定软法治理的核心目标。笔者认为,应当准确把握“一带一路”倡议中共商、共建、共享的三大要义,贯彻统筹推进国内法治与涉外法治的习近平法治思想,为“一带一路”建设的软法治理提供指引。

在软法的制定上,为了弥合软法创制方式在实现正义价值方面的缺陷,应当在充分尊重沿线各国国内法治的基础上,协调好国内法治与国际法治的关系,不断维护各方在软法创制中的平等地位,在发挥软法治理现实价值的同时推动国际法治正义目标的实现。为了实现这一目的,首先要坚持统筹推进国内法治与涉外法治的思路指引,法治的形成并不是割裂的,国内法治与国际法治有着密切的联系,这其中涉外法治则起到了关键性的纽带与桥梁作用。坚持统筹推进国内法治与涉外法治是习近平法治思想的重要内容,在推动包括软法治理在内的“一带一路”建设法治化中更具有指导意义。

国内法与国际法的二元格局是现代法律体系固有的两个部分。从法律体系出发,国内法是各国根据本国主权颁布实施,依靠国家暴力机器支撑而具有强制力的纵向规制型规则。同时其也因法律颁布的主体、程序等不同而在内部形成相应的层级。与之相比,国际法则是主权国家之间基于协调意志,并在长期的实践中建立起来的多层级、多领域、多类型的法治体系。然而,国际法与国内法并不是相互割裂的,在长期的实践中国际法与国内法开始产生了相互的影响与转化。其中既有国内法通过直接适用或间接转化的方式将国际法适用于国内,也有在全球化下国内法与国际法在内容上的相互借鉴。质言之,国际法律规范与国内法律规范既分别在各自的法律系统范围内达到内部的和谐一致,又在总体上相互关联、互为因果、互相渗透、互相促进。

在软法的形成与发展中,国际软法与国内软法始终存在一种相互联系相互影响的互动状态。在国家为主导的公法方面,一方面,许多国家通过参与相关软法的制定表达自身利益诉求并找寻国际合作共识,部分国家更是率先将尚未具有国际硬法效力的软法转化为国内法,以促进本国相关领域的法治建设。另一方面,在很多国际软法的形成中,也都在某种程度上吸收和借鉴了各国国内法,以提升规则的接受度进而达到提高执行力的目的。在私法领域,大量的国际软法伴随着全球化下跨国公司和国际经贸活动走出一国一域,成为国际社会普遍遵守的国际软法。

基于统筹推进国内法治与涉外法治的思路,在软法制定的具体方式上要坚持共商的要义。共商意味着听取多方声音,唯此才能构建更加民主的国际秩序,才能推动国际法规则的不断形成。这就要求在软法的创制中通过公开与民主的方式,充分听取利益攸关方的现实诉求,通过有效的协商来找寻软法规则的最大公约数。这其中尤其是要强调沿线国家基于真实意愿表达诉求,尤其要秉持国际正义的价值遵循。既要防范部分大国的刻意阻挠,也要防止沿线国家中的大国影响小国。要允许小国提出不同意见,并通过和平的方式求同存异、凝聚共识。同时,我国也应当承担起大国的责任,率先就软法创制的程序性规则的制定提出方案,通过吸收和借鉴现代法治的程序正义观,探寻一套沿线国家普遍接受的软法甚至硬法的创制程序,以期不断提升和维护软法治理的程序正义。

(三)完善“一带一路”建设软法实施的体系框架

软法的核心价值在于其具有实际效果,故而在“一带一路”建设软法治理的过程中要进一步重视软法的实施体系,并通过妥善的制度安排推动该体系的建设。在这方面,既要厘定软法实施的具体目标以促进体系建设的有的放矢,也要关注软法的效力建设发挥软法对全球治理法治化的促进作用。

在软法实施体系的目标厘定上,要以共享作为“一带一路”建设软法治理的核心目标。共享凸显多方共赢的理念,为了改变以往软法治理中,大国以强者姿态把持软法实施及效力生成话语权的现实困境,转变过去赢者通吃的思维,倡导双赢、多赢、共赢的新理念是推动国际法治的必然要求。因此,无论是从推动构建人类命运共同体的初衷出发,还是从“一带一路”建设的现实需求着手,都要看到法治的目的在于实现各国、各民族乃至全人类的发展福祉。因此,在软法治理的过程中,除了要关注各国的发展平衡外,更要始终立足人本主义,兼顾各民族、各类人群的发展利益。要借助软法的多元性来倾听和回应不同人群的利益诉求,更要在软法的适用中妥善平衡国家与私人、私人与私人之间的权利义务关系。从而在横纵两个维度推动法治,最终达成构建人类命运共同体的目标。

在目标的实现过程中,也要充分利用并协调好国内法治与国际法治的互动关系。在全球治理的视野下,国际法治与国内法治尽管是分属两级的治理机制,但一定程度上国内法治构成国际法治的基础与前提,而国际法治也成为国内法治的延伸与发展,从而在双向互动中实现有机统一并内化于全球治理法治化的进程中。基于国际法与国内法双向互动的客观规律,我国作为“一带一路”首倡国和重要成员国,更应在统筹推进国内法治与涉外法治的前提下,持续推进“一带一路”建设的法治建设。一方面,应当看到“一带一路”沿线国家法治建设不均衡的现实情况,基于我国法治建设水平将适宜发展中国家发展现状的法律规则体系推向“一带一路”建设平台。通过国内法的国际软法化来影响其他国家相关领域规则的创制与更新,发挥国际软法对各国国内法的促进作用。另一方面,要关注国际软法的发展趋势,既要积极参与相关软法的国际立法活动,将本国以及“一带一路”沿线国家的利益诉求代入其中,让相关软法满足“一带一路”建设发展的现实需要,也要在国内立法中借鉴软法的最新经验,为营造符合“一带一路”沿线国家甚至全球各国需求的营商环境提供中国方案。

此外,在软法效力的维护方面,应当通过共建的手段强化软法的效力。软法的效力来自于各参与方的自愿遵守,而共建则是将这种意愿转化为行动的必由之路。在这一过程中,一方面,要将基于共商所形成的软法规则,客观公正地加以实施,不能在规则的执行中偏离其设计初衷。另一方面,要客观看待软法对于法治的作用,认识到真正实现法治的稳定性仍离不开以条约为核心的国际硬法的支撑。要看到软法并不是国际法的终点,在国际法的塑造中软法会随着时间的推移大致向以下四个方向发展:一是以具有约束力的形式被批准或进入条约;二是经由国内法转化而具有拘束力;三是成为进一步合作的框架和制定更为具体规则的过程之一;四是成为习惯法。故而在“一带一路”软法治理的过程中,既要协调好国际硬法与国际软法的关系,也要平衡好国内法与国际法的关系。此外,在推进软法治理的过程中,应着力促进软法的硬法化,进一步巩固法治的稳定性。


结语


面对百年未有之大变局,“一带一路”建设的法治化将是促进全球治理法治化的重要组成部分。在“一带一路”建设过程中,由于全球治理现实情况的变迁,沿线国家总体发展水平不均等客观原因,使得以条约为核心的国际硬法治理模式遭遇瓶颈,“一带一路”建设的法治化停滞不前。而在国际法的治理机制中,国际软法作为一种能够产生实际效果的规则,长期以来已经在各个方面发挥治理作用,而它的灵活性和开放性等特点,更是与以和平合作、开放包容、互学互鉴、互利共赢为核心的丝路精神相契合。从现实出发,“一带一路”建设过程已经形成了一定数量的软法,并且伴随着“一带一路”建设的整体走势得以发展,这为“一带一路”建设软法治理提供了坚实的基础。但在借助软法治理实现“一带一路”建设法治化的过程中,也要看到软法在创制和实施过程中均存在一定的局限性。因此,我国作为“一带一路”首倡国和负责任的大国,理应在妥善平衡中推动“一带一路”建设的软法治理要不断完善软法的创制方式和实施体系以克服软法的局限性,实现“一带一路”建设软法治理目标。我国要立足推动构建人类命运共同体的法治初衷,把握统筹推进国内法治与涉外法治的基本方略。通过将以共商、共建、共享为核心的“一带一路”倡议要义与软法治理相结合,以共商促进软法的创制,共建强化软法的效力,共享厘定软法的治理目标,我国将不断顺利推动“一带一路”建设的法治化进程。

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