《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）于2022年3月20日起正式施行。《解释》共计29个条文，其中在适用第一条、第二条及第十一条时应注意如下几个问题：
1.关于反不正当竞争法第二条与单行法以及具体条款的适用关系。对此，存在以下几种观点。第一种观点认为，一般条款与具体条款之间应当遵循“穷尽规范”原则，即仅在同法的其他规定未穷尽评价某行为的不法内涵时，一般条款才有适用的余地。第二种观点认为，一般条款与具体条款之间应严格排斥，在专利法、商标法、著作权法以及反不正当竞争法第二章具体条款已有明确规定的法律规范内，没有反不正当竞争法第二条的适用空间。第三种观点认为，一般条款与具体条款是总则和分则的关系，一般条款兼具原则和规则的双重属性，反不正当竞争法第二条仍然可以作为对具体不正当竞争行为的原则性评判依据，为此，讨论反不正当竞争法第二条的法律适用规则有利于司法的统一。
笔者赞同第二种观点，《解释》第一条明确规定，属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，可以适用反不正当竞争法第二条。该条已经明确反不正当竞争法第二条与具体条款之间不能替补或者重叠适用。《解释》旨在避免实践中反不正当竞争具体条款“向一般条款逃逸”，而不正确适用具体条款的情形。为此，《解释》出台后，如果由于新技术的发展使得单行法以及反不正当竞争法第二章具体条款无法对被控侵权行为进行评价时，可以对具体条款进行解释以适应新的技术发展形势，但不能直接引用反不正当竞争法第二条来评价，具体条款向一般条款逃逸的现象应严格禁止。
2.关于竞争主体的认定更加宽容。《解释》第二条明确规定，与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体，法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的“其他经营者”。该条主要回应了近年来实践中对于竞争关系认定越来越宽松、不再限于传统同业者竞争的趋势。在互联网时代，经营范围和内容差异很大的经营者，其竞争的往往都是消费者的时间和注意力。“市场主体”包括自然人、法人、非法人组织，即便是自然人，在从事经营活动的时候，也可以成为反不正当竞争法规制范围内的市场主体。
3.关于“争夺交易机会”和“损害竞争优势”之间的关系。从语法上看，争夺交易机会和损害竞争优势之间用顿号隔开，争夺交易机会与损害竞争优势是一种递进关系，不仅要争夺交易机会，而且还要损害竞争优势。经营者之间的竞争本身就是对现有市场份额的抢占、对交易机会的抢占，因此仅仅根据是否存在争夺交易机会很难判断是否属于不正当竞争行为。为了市场的良性发展，竞争行为是允许存在并且应该存在的，经营者之间在合理范围内竞争才能激励市场活性。从这个角度看，在判断是否属于反不正当竞争法规制的竞争关系时，要结合损害竞争优势要件进行判断。
什么是“损害竞争优势”？经营者之间存在竞争是常态，实践中往往通过考量损害竞争优势的“程度”来判断竞争关系的正当性。在现代汉语词典中，优势指“能超过对方的有利形势”。例如，电商之间对相关市场抢占过程中，A企业将B企业的有关数据拿走，由此A企业就损害了B企业因拥有该数据而取得的优势，但数据互通和数据共享符合社会整体利益以及数字经济时代的发展趋势，而且A企业有数据不完全等于有了在相关市场的竞争优势。就竞争程度而言，竞争优势要转化为胜势时，才能够得出竞争的结果。对胜势的文义解释是“能够获胜的局势”，有观点认为应更加关注竞争行为而非竞争关系或者竞争后果。但从比较法的角度出发，德国司法实践中有这么一项司法准则：若案涉经营者实施的竞争行为已经导致己方在相关市场中形成压倒性优势，给竞争对手致命的打击，足以将对方从相关市场中驱逐出去，则法院会倾向于认定该行为超出了竞争的合理性。即能够直接将对方迅速排挤或者完全剔除出相关市场的行为，德国法院会容易认定属于损害竞争优势，构成不正当竞争。这样的司法经验在我国的司法实践中也能获得接受。实践中，法院认定构成损害竞争优势的“度”，还需要结合具体案件中的竞争行为，进一步考量竞争行为的合理、适度情况。
4.关于《解释》第二条中“等关系”的内涵。这需要结合《解释》第十一条进行解读。“等关系”为囊括反不正当竞争法规制范围内的其他竞争关系留出了空间。《解释》第十一条规定，有一定影响的企业名称等被擅自使用，引人误认与他人存在特定联系行为，属于反不正当竞争法应当规制的情形。《解释》还将更多的假冒行为纳入打击范围。假冒行为通常会引起消费者从两个方面对商品或服务的来源产生混淆：一是对商品或服务的来源直接产生混淆，二是误以为市场主体之间有特定联系。《解释》第十一条将那些假冒行为纳入反不正当竞争法的规制范围，而不是用民法中的侵害企业名称权、姓名权进行规制，说明反不正当竞争法已经将规制的重点转移和聚焦到竞争行为。
总之，《解释》明确了反不正当竞争法的立法基础从规制竞争关系转换到规制竞争行为，明确原则条款与具体条款之间是平行关系，扩大了竞争者或者称之为市场竞争者的范围，对反不正当竞争法体现和发挥市场经济守夜人的定位和作用夯下了坚实的基石。期待司法实践对《解释》在具体案件中的更多适用，不断总结经验，大力促进正当竞争，合理抑制不正当竞争。
（作者单位：上海政法学院）