【作者】关保英(上海政法学院教授、博士生导师）
【来源】《法学杂志》2022年第5期“各科专论”
【基金项目】本文为2017年度教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“新时期改革与法治关系实证研究”（项目编号：17JZD004）的阶段性研究成果；“上海市高原学科（行政法）”资助项目
内容提要：行政法的发展变化与社会、时代的发展变化息息相关，而两者之间很难保持完全契合，由此产生了行政法的代际问题。行政法代际问题是将行政法限定于主权国家之内，作为社会现象和发展的事物进行认知的。时代变迁、政府机构改革、规制事态改换、重大社会事件发生等可能导致行政法代际问题的产生。行政法代际问题的产生带来了立法选择、修正选择、适用选择和拟制措施选择等多方面的法治难题，应通过制定新法、典则修正、法律解释和裁量处置等路径来保障行政法治与当下的法治时代精神相契合。
关键词：行政法代际；行政实在法；法律适用；法治时代精神
目次
一、行政法代际问题的界定
二、行政法代际问题产生的根源
三、行政法代际问题的法治难题
四、行政法代际问题与实现行政法时代精神的路径
行政法是一种历史现象，这是有关行政法的一个哲学命题。该命题的基本含义是行政法处在不断发展和变化的过程之中，并且行政法自身的发展和变化与社会关系和社会过程的发展和变化应当是相辅相成的。但是行政法，尤其一个国家的行政实在法一旦制定并形成体系以后，就有着相对的稳定性。换言之，行政法的制定和修改并不能够绝对地保持与其所调控的社会事态之间的完全契合。这使得行政法尽管有着自己的体系和结构，有着自己作为实在法的特征，但它在与社会事态的对应中仍存在着一定的不契合性，行政法的代际问题就是由此而引起的。可以说，行政法代际问题是行政法的基本问题，然而我国学界对该问题的研究还相对滞后。[1]正是基于这样的考虑，笔者撰就本文，拟对行政法的代际问题进行初步研究，以希引起学界的重视。
一、行政法代际问题的界定
所谓行政法代际问题，是指一国行政法在其发展和完善过程中所体现出来的与时代的吻合性，以及一国行政法在不同历史条件下的时代差异性。这个历史过程及其差异既使行政法在一个国家有一种相对稳定的状态，又使不同时代的行政法之间保持了一定的差异和区别。对该内涵的认知应把握以下几个关键要素：
一是把握行政法与历史的关系。即行政法的发展和变化存在于一国的历史之中，行政法自身就是一个历史过程，它同时也是一国历史现象的构成部分。尽管我们对行政法的认知是与该国行政实在法紧密相连的，是以一国行政实在法为基础的，不可否认的是，一国的行政法是一个历史现象，这是我们分析行政法代际问题的大前提。
二是把握行政法与时代的关系。行政法是法治的构成部分，在特定历史时段生效的行政法必须与该历史阶段的相关社会事实和社会关系相契合，特定的历史时段构成了特定的行政法现象。任何一个国家的行政法都存在着与时代相互对应的问题，这就构成了各国行政法在不同历史时代下的不同精神气质。法治发达国家关于行政法诸种理论和模式的定位，就是以不同的时代为背景的，有学者在分析美国行政法的相关问题时指出：“我们已经注意到一种在性质上属于实证主义者并致力于为美国宪法的分权体制提供理论支撑的行政法学派的存在。但是，功能主义方法确实看上去特别适合于勾勒出法律与行政之间的关系，较之制衡宪法模式所能作出的描述要更加复杂。有必要用一种新的描述法律与行政之间的关系：行政法成为有关行政的法。”[2]如果行政法作为一个历史现象是呈一条直线的，那么行政法与时代的关系则对这条直线打上了几个相互连接的结点。这些结点虽然没有破坏行政法的直线状态，但它使这个直线有了不同结点之间的区分。在某种情况下，不同结点之间甚至保持了较为明显的差异。
三是把握行政法与内部承继的关系。行政法是一国实在法的构成部分，在一个国家之内，行政法是实实在在的法律现象，而这个法律现象有着它的本质属性，它是一个与其他事物相区别的独立的事物，这就决定了行政法有着自己内部的承继关系。即行政法作为一个独立的事物，区别于不同国家乃至于不同历史时期的行政法。同时行政法作为实在法的范畴，它又保持了相应的历史延续性。而正是行政法内在的质的规定性，使其具有了历史上的延续。深而论之，当我们研究行政法的代际问题，并界定行政法代际问题的概念时，是与它内部的承继关系联系在一起的。行政法是一个独立的事物，而该事物又在一国的时代变迁中有着不同的时代印记，这些时代印记和行政法自身的质的规定性便为行政法代际问题提供了土壤和条件。那么行政法的代际问题的概念包含哪些本质属性呢？笔者从下列三方面予以揭示。
（一）将行政法限定于一个主权国家之内而认知
行政法是人们对特定法律现象的称谓，该称谓基本上能够反映行政法这个历史现象的共性。例如，无论在哪个国家，行政法总是公法的构成部分，行政法总是以行政权为轴心的，行政法总是与宪法保持某种逻辑关系的等等。也许人们关于行政法究竟具有哪些共性具有不同的认知，但对行政法总体上的共性的认知是相对确定的。而对行政法代际问题的研究是否能够放置在行政法现象的总体框架之内呢？笔者还难以做出回答。然而，将行政法的代际问题与行政法这个相对超脱的称谓予以对应是非常困难的，因为行政法作为法律实在是以主权国家为单位的，我们对行政法问题的研究也只能够以主权国家为研究基础，为分析行政法现象的基本单位，而对不同国家的行政法很难进行历史延续和时代属性的相关研究。基于此，笔者认为，行政法的代际问题是以主权国家为分析单位的。即一代代的行政法是对一个主权国家之内的行政法的分析，我们对一代代行政法的分析只能够以主权国家为单位。
至于将行政法作为一个相对超越的社会现象进行代际分析，即不分国界的代际分析也许能够成立，但这样的分析是十分抽象的，而且只能够用比较的视野进行分析。[3]因此，行政法代际问题的概念既必须限定在一个主权国家之内，又必须与当下的政治机制和政治实体予以对应。
（二）将行政法作为一个社会现象而认知
行政法既具有法律属性，也具有社会属性。所谓行政法的法律属性是指，行政法是一国法律体系的构成部分，在它中间包括了法现象的基本要素，例如制定问题、实施问题、生效问题等等。[4]法现象为行政法贴上了法律的标签，也使行政法与其他不同的法律现象有所区分。“法律体系就是个个法律规范或法规，在一定之法律原理下，统一而组成之整体之谓。在此个个法律规范或法规必须保持相互调和之关系，而无自相矛盾或抵触之情形。”[5]行政法是一个部门法，即是说，行政法的法学性也有两层含义，那是它作为法的普遍性的含义和作为行政法的个性化的含义。行政法的这个名称事实上是对上列两个含义的高度概括，疏漏了其中的任何一个都是不妥当的。
所谓行政法的社会属性是指行政法存在于社会系统之中，它是社会体系的有机构成。一方面，诸多社会因素作为行政法存在的背景材料而影响着行政法的状况；另一方面，行政法也对社会过程、社会关系、社会变迁等发生相应的作用。这是从相对微观的角度去观察行政法社会属性的含义。而依据法哲学原理，行政法不可以离开一定的社会系统而存在，不可以超越特定的社会过程，所以人们常常认为行政法本身是一种社会现象。在行政法代际问题的分析中是将行政法作为社会现象看待的，换言之，我们只有从社会现象这一较为宏观的视角去分析、去认知，才能够对行政法的代际问题进行合理把握。若我们将行政法与相关的社会关系以及其他社会因素予以割裂，仅仅从相对封闭的行政法典则和行政法规范之中去分析行政法的代际问题，那就相当于割断了行政法存在的基础，因而也就无法得出行政法与时代关系的具体结论，这一点是非常重要的。一定意义上讲，社会因素的变化影响并决定了行政法的发展和变化，而行政法的代际问题是在这种复杂的社会变化过程中形成的。
（三）将行政法作为一个发展的事物而认知
事物的运动和变化是恒定的，这是唯物辩证法的基本原理。行政法也不例外，也处在发展和变化的过程中。一方面，行政法是处于由低级而高级，由原始而现代，由不完善而完善的发展格局中的；另一方面，行政法的发展和变化也是一个受到外在影响的变化状态，它在某些历史时段可能会处于相对的历史低谷。从总体上讲，关于行政法发展和变化的命题是成立的，同时我们还要看到该命题是相对抽象的，甚至可以说它仅仅是哲学范畴上的命题。这是因为一国的行政实在法总有着相对确定的规范形式，对于这种相对确定的规范形式，我们将其称为行政法的相对稳定性。当行政法存在于一国的行政法体系中时，当它正在发生法律效力时，行政法便会表现出相对确定的属性以及相对稳定的状况，这必然产生一个两难问题的：行政法既是发展和变化的，又是相对稳定的。而就其发展和变化而论，我们能够掌握它的代际关系，我们可以对其作出代际上的定性。就其相对稳定而言，我们又应当对它的代际关系作出什么样的理解和认知呢？所以，在我们认知行政法代际问题的概念时，必须合理地梳理这个两难问题。具体地讲，在一国的行政法体系中，有些规范可能会被立法机制宣布废止，有些规范则可能因自然原因而失效，但也有些新的规范常常被注入到行政法体系之中，同时有些规范也会被立法机关予以修正。[6]这种行政法中的去和留、淘汰与吸纳等都对我们分析行政法的代际关系产生了微妙的影响。值得肯定的是，行政法代际问题的概念是将行政法作为一个发展和变化的事物而认知的，若离开了行政法的发展和变化属性，而仅仅强调它的稳定性与规范性，对其代际问题便无法作出合理的解释。
二、行政法代际问题产生的根源
行政法必须放置在行政法治的视野中进行考量，才有可能对代际问题作出有效的分析。因为就行政法典则体系和行政法规范体系而言，代际问题是无法做出理性分析和判断的，即便能够区分出行政法的代际问题，也仅仅是形式上的，而非实质上的。若将行政法放置在行政法治的层面，必然会涉及行政法的制定问题、实施问题、法治保障问题乃至于监督问题等等。[7]行政法治层面上的行政法是以一定的社会关系、社会过程和社会变迁为背景的，从深层次讲，若离开了这些社会背景，对行政法治的分析也就是较为空泛的。而将行政法与行政法治、社会背景交织在一起进行考量，常常会牵扯到下列三个较为敏感的问题：
一是行政立法认知缺陷的问题。行政立法是就行政法的制定而言的，笔者此处所讲的行政立法立足于行政法规范制定这一广义的行政立法概念，它不同于或者区别于行政法学研究中狭义的行政立法概念。对于这种广义的行政立法概念，有学者这样界定：“行政立法指行政机关通过行政程序行使立法权作出的行政法规和规章。”[8]立法者在制定行政法典则时存在着认知问题，就是其对行政法所调整的社会关系的认知，对行政法所规范的社会实在的认知，对行政法典则体系规范选择与这些社会关系和社会事态关系的认知等。高明立法者往往能够把握行政法所规制事态的本质，进而根据这些本质形成严整的规范体系。这些规范体系一旦在科学认知的基础上形成，就应有较长的生命力，它应保持最大限度的合理性。从理论层面上讲，一个国家在其建国和形成行政法制度的初期，若能够制定出完全科学的行政法规范，且使一国的行政法体系形成或者说完全科学的格局，行政法就不会产生相应的代际问题，出现代际问题的概率是相对较低的，行政法代际之间变化的频率也是相对较低的。反之，若立法者对行政法及其所规制的行政事态的认知存在着巨大的主观性并受到了外围因素的影响，那么行政法产生代际问题的概率要高许多倍。因此，行政立法的认知与行政法代际问题有必然联系。
二是行政法与时代滞后的问题。行政法与时代的关系可以有三种具体的形式。第一种形式是行政法与所调控的社会事态保持同步。即行政法回应了社会关系的需求，与社会的发展保持了契合。这种同步性是行政法作为有效实在法而存在所必需的。第二种形式是行政法超前于它所调控的社会关系。即行政法能够对当下的社会关系作出规范，同时它也能够使这种规范具有相应的历史超越性，它的诸多制度设计对于所规制的事态而言，具有超前指导意义。在行政法学界，人们对行政法的超前性往往有负面的认知是认为如果一个行政法规范或者典则有所超前，它是有缺陷的。笔者认为，相对超前的行政法规范并不是负面的东西，因为法律除了能够在当下发生调控社会关系的作用之外，还应当具有社会过程和社会发展的引领性。第三种情形是行政法的规范和制度落后于社会的发展。这种落后性可能是该规范制定过程中形成的，即立法者在制定某一行政法规范时，由于缺乏正确的认知而使得它从制定的那一刻起就已经落后于它所规制的社会事态。出现落后性的另一个原因是行政法所规制的社会事态在节奏上与行政法典则不适应，其发展快于行政法典则本身所预设的节奏，进而导致行政法典则的滞后性。总体上讲，在一国的行政法体系中总存在着局部的或者部分的、个别的或者特殊的滞后性的状况，典则的滞后性使人们自然而然地对行政法产生了动态性的或者时代性的认知格局，典则在形成时的状况与当下需要调控的社会关系的状况发生反差以后便形成了代际问题。
三是行政法废止迟滞的问题。行政法体系是一个客观存在，该客观存在并不像自然现象中某种客观存在那样是由自然因素所决定的。恰恰相反，决定行政法这一现象客观存在的因素有诸多方面，有自然的因素，更主要的是人为因素。一国行政法体系的形成是通过相应的机制而为之的，包括行政立法的主体、行政立法制度中的程序设计、行政立法的运行等等。这些复杂的社会机制都使得行政法的发展和变化受制于诸多外围因素。我们常常会遇到这样的情形：行政法典则或者规范明明已经失去了存在的价值，但并没有及时地对其予以废止。我国行政法典则体系中存在着“睡美人”的状况，即有些典则和规范从制定时起就几乎没有调整过任何社会关系，但它们仍然是行政法体系的构成，而且要废止它们还需要通过一定的机制和运行体系。总而言之，行政法规范的废止是非常迟滞的，这也是导致行政法代际关系的一个因素。行政法若在调适社会关系中能够及时地对其作出感应，而不需要人为因素和其他相关的外界因素，那么代际问题就不复存在了。
上列三方面问题是我们分析行政法代际问题的基础，若将问题进一步具体化就可以发现，行政法代际问题的产生有下列根源。
（一）因时代变迁而引起的代际问题
对于时代变迁与行政法以及行政法治的关系，学者们从不同角度作过研究。[9]例如，美国在上世纪三十年代和四十年代所推行的新政就改变了美国1929年到1933年经济危机时代以及之前的社会格局。即新政的推行使美国的历史进入了新的阶段，也使行政法有了新的时代内涵，这个内涵就是凸显了行政程序的地位：“行政法是控制政府活动的法律，它规定行政机关的权力、权力行使的原则，和人民受到行政活动侵害时的救济手段。行政法的重点是行政机关行使权力的程序，不是它的实体法。行政法涉及实体法时，只是用以说明行政程序和救济方面的问题。”[10]在此之前，美国行政法所体现的法治原则是政府的不干预原则，就是政府行政系统仅仅扮演“守夜人”的角色，而不能够过多地干预行政相对人的私人事务。然而，新政的实施使得行政法的时代精神有了新的状况，即政府可以有序地介入到私人生活的空间之中，诸多政府管制的行政法规范也随之产生。总而言之，时代的变化导致了美国行政法在新政之前与新政之后的代际之间的变化。或者说，新政使美国行政法进入了一个新的时代格局中，而这个新的时代格局超越了新政前的时代格局。
我国时代的变迁同样也会引起行政法的代际问题，例如，1992年我国决定推行市场经济以后，整个社会及其时代格局就发生了变化。我国开始由政府主导的计划经济向由市场主导的市场经济转变，这个变化对行政法治也产生了强烈的冲击。虽然我国还没有学者系统研究过我国市场经济推行之前的行政法与市场经济推行以后的行政法在代际关系上的差异问题，不争的事实是，这个时代的变迁自然而然地使行政法形成了代际关系，使后一代的行政法与前一代的行政法有所区别。在现代信息化、数字化社会的历史条件下，时代的变迁节奏越来越快，而每一次时代的变迁会使行政法产生新的代际问题，这是引起行政法代际问题的最基本的根源。
（二）因政府机构改革而引起的代际问题
政权体制尤其行政体制与行政法的关系是非常密切的，这其中的原因在于行政法作为公法的构成部分与政权体系的构建、政权系中的权力分配，尤其与行政系统的状况必然密不可分。国家政权体系的构成要借助于相应的法律手段，而政权体系的运行过程本身就会体现相应的法律程序。那么行政系统更加不可以有所例外，而且它更加突出地体现行政系统的构建以及运行过程中与行政法的关系。在一些法治发达国家，它们有着相对成熟的宪法和政府组织法，但它们对权力系统尤其行政系统的改革也是经常进行的，这其中的法哲学原理是：“法律对行政组织的操控方式有二：直接地将国会的特定组织决定呈现出来，以及间接地创设可以持续产生民主正当性的行政结构。”[11]
我国于1982年制定了现行《宪法》，它对我国政权体系和行政系统做了科学设计。而在此后，我国政府行政系统也做了多次的改革。例如，2018年我国就将国务院及其职能机构做了大幅度的改革。[12]行政法由于与行政权和行政体系紧密地连接在一起，因此每一次的政府机构改革都意味着行政法治格局的变化，这种变化并不仅仅是直接性的，并不仅仅体现在个别方面，还常常触动了行政法及其规范体系的总的构架和格局，甚至会触动行政法的相关原则和行政法的价值体系。政府机构改革以后的行政法规范和体系会形成一个新的行政法的时代格局，这自然使它与改革前的行政法形成了代际关系，这是行政法代际问题产生的又一根源。
（三）因规制事态改换而引起的代际问题
行政法所规制的事态决定了行政法规范的价值、构成，甚至具体内容。换言之，不同的规制事态使行政法呈现出不同的价值取向和不同的规范形态。诸多法学理论家都认为包括行政法在内的法律规范及其体系是第二性的东西，在它的前端有第一性的东西决定着它，这些第一性的东西可以是客观事物，可以是社会机制中的相关元素等。反过来说，行政法规范和体系若要存在，首先必须有它所能够规制的对象，规制对象的状况决定着它的状况。在规制对象相对稳定的情形下，行政法的规范体系也应当是相对稳定的。而规制对象的发展和变化也必然会使行政法的规范体系发生变化。近三十年来信息技术由原来的个别化而普遍化，并已经成为社会过程中的一个基础性事实，这样的事实对行政权提出了新的挑战，对政府管理提出了新的挑战。换言之，传统的行政法规制对象中并不一定包括对信息技术以及与之相适应的数字化的规制内容，而近年来行政法必须对信息时代作出感应，必须规制有关数字化及由数字化所引起的行政事项，这是社会事态的一个例证。
在当今的社会格局下，行政法当中的有些规制事项逐渐被淡化，而有些规制事项则逐渐凸显。在传统上认为，行政法是以公权为基础的，这种公权既可能是国家的公权，也可能是社会的公权。然而，在社会权利体系发生深刻变化的今天，行政法与私权已经有了某种契合，甚至可以说在行政法规范中有一部分内容就是用以规制私权的，当然主要是当事人的私权。私权在行政法体系中的普遍化同样有着哲学基础，有学者就指出：“买方与卖方的‘分离’是契约行政的精髓所在。为了达到强制性竞争的目的，公营商和私营商之间的竞争呈现出一种本不该有的错综复杂情形。”[13]我们可以认为行政法的规制事态是行政法规范中的个别问题，可能还不足以引起行政法的代际问题，但是近年来诸种新的、复杂的社会事态的出现，以及行政法对或者应当对这种社会事态作出的感应已经使它们能够影响行政法的时代精神，这是行政法代际问题的又一根源。
（四）因重大社会事件发生而引起的代际问题
社会事件的发生对行政法历史变化的影响是必然的，也是客观存在的。[14]社会事件的发生有两种不同的情形，一种是偶然发生的社会事件，该种社会事件的发生不具有必然性，是由于一些外在的原因而导致的，对于它的发生甚至很好的社会预言家也无法作出预测和判断；另一种是必然发生的社会事件，这种事件的发生具有必然性，它是一个由量变到质变的发展过程，通过一定的量上的积累而在某一时间节点爆发。当然，从历史的视角来看，后者是社会事件的主流。无论前者还是后者，若对一国行政法产生了影响，都有可能使行政法发生时代格局的变化。
总而言之，上列两种事件都有可能对行政法产生某种影响，都有可能与行政法的精神发生某些勾连，笔者在此仅举一例。2003年在我国发生了孙志刚案，该案件最后的结果就是导致国务院废止了《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，而制定了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》。[15]孙志刚案是社会事件，国务院对这两个行政法典则的处置实则是由该事件引起的。从一定意义上讲，孙志刚案改变了我国行政法的精神气质。在我国传统行政法中，对城市流浪乞讨人群是以强制的手段管理的，而在新的行政法典制定后，我们则以行政救助的形式善待这些人群。实质上，这些人群的性质并没有发生变化，但行政法在对待他们的规制选择上发生了质的变化，该变化并不是行政法中个别问题的变化，而是行政法时代精神的变化，这是行政法代际问题产生的第四个根源。
三、行政法代际问题的法治难题
一国的行政实在法体系应当是相对确定的，哪怕是现代法治发达国家的行政法，都存在着行政实在法中的代际问题，一国所形成的行政法体系总会随着时间的发展和变化表现出不同历史时代的格局。那么，前一代的行政法与后一代的行政法究竟是什么关系呢？后一代的行政法是否已经否定了前一代的行政法？而后一代的行政法又如何对未来行政法的发展做出预设？这些问题都是行政法代际问题所产生的法治难题，都需要予以研究和解决。从学理上讲，行政法的代际问题有下列特性：
其一，对行政法断代认可的特性。当我们说行政法存在代际问题时，我们实质上对行政法做了一个断代，就是对行政法做了历史阶段上的划分，将此一代的行政法与彼一代的行政法在内容、性质、价值等方面做了区别。譬如有学者认为我国改革开放三十年来，行政法经历了不同的历史阶段，[16]而不同历史时段的行政法状况是有所不同的。将行政法的代际问题置于行政法的断代中看，认可了行政法断代作为一个客观事实的存在。反过来说，如果没有行政法的代际问题也就不存在行政法的断代。
其二，对行政法历史继承认可的特性。前文已经指出，行政法是一个历史现象，行政法的代际问题是基于行政法的历史发展而进行研究和分析的。行政法是一个事物，是一个独立的社会现象，在这个现象中体现着不同的发展过程，但它并没有完全否认行政法作为一个部门法的质的规定性。因此，行政法的代际问题并不是在隔断行政法历史发展的前提下进行的分析，而是认可行政法在发展中的历史继承性的分析。即后一代的行政法是对前一代行政法的延续，后一代行政法也许超越了前代的行政法，但并不能够完全隔断二者的逻辑关系。
其三，对行政法作用于社会过程认可的特性。行政法的代际问题是以行政法作为一种社会现象为分析单位的，在本文第一部分已经对此做过讨论。行政法的代际问题以行政法社会控制的些许差异为前提条件，行政法的新的时代状况便是对新的社会过程的作用，是对新的社会过程的感应，正是社会过程以及行政法对它的干预状况决定了不同的行政法格局。行政法对社会发生的作用是对其断代及确定其代际关系的关键之所在，如果我们不认为行政法作用于社会过程，我们对它的代际关系的研究就是形而上学的。
其四，对行政法线性与面性调适方式认可的特性。行政法在一国社会过程中的作用是以什么方式表现出来的呢？笔者认为，行政法对社会过程的调适是通过面性和线性这两种方式体现出来的。所谓面性的调整方式是指行政法在特定的时间和空间内所表现出来的状况，它在特定的事态范围和时间范围内对事件的控制就构成了面性的特征。当一国行政法对社会发生作用时，首先会体现为这种面性，应当说这样的面性使行政法在特定的历史时段内保持了特有的规制方式和规制技术，进而体现了特有的价值取向。而一国的法律规范尤其行政法规范对一国社会过程的作用还不仅仅体现为单一的面性，还体现为一个线性的过程中。即是说，行政法作为一个实在法，它的轨迹是线性的。例如，由改革开放到现在，它并不是一个简单的面上的问题，而是一个具有发展轨迹的线性问题。这样的线性问题以及我们对线性发展轨迹的分析是极其重要的，因为如果没有线性分析，或者忽视了行政法的线性作用方式，我们就不能对行政法的未来作出正当预期。行政法代际问题是行政法的线性问题和面性问题的结合。
上列四个方面从不同侧面体现了行政法代际问题的特性，当这些性质明了以后，我们就可以用以分析行政法代际问题的若干法治难题，笔者试将这些难题概括为以下方面：
（一）立法选择的难题
我国在2011年宣布中国特色社会主义法律体系已经形成，这当然也包括行政法规范体系。在行政法规范体系已经形成的大命题之下，行政立法是否还应当继续？我们应做出肯定的回答，正如《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出的：“加强人大对立法工作的组织协调，健全立法起草、论证、协调、审议机制，健全向下级人大征询立法意见机制，建立基层立法联系点制度，推进立法精细化。”[17]这表明，包括行政立法在内的我国各个领域的立法都不应当中断，都应当根据社会关系的调控需要而制定出新的典则。从行政程序法的角度看，我国一直缺少统一的行政程序法。而从部门行政法的角度看，我国也缺少着诸多的部门行政法典则。尤其在《民法典》颁布以后，对于我国行政基本法典的立法和研究也是当下学界和实务部门关注的重要问题。[18]
这些行政法典则究竟什么时候制定，并不是一个无关紧要的问题，而且决定这个问题的因素与行政法的代际划分必然地联系在一起。如果我国当代的行政法体系已经非常周延，并已经构成了其特有的社会内涵，且已经与其所调整的社会事态保持了高度的契合，那么我们就没有必要在短期之内选择制定新的行政法典则。反之，如现在适用的行政法体系已经存在滞后性，不能够包容其所调控的社会关系、社会事态和社会过程，那么就应当尽快制定新的行政法典则，形成新的行政法规范。行政法中的立法选择比其他部门中的立法选择更加复杂，因为行政法的立法主体不仅仅包括立法机关，诸多行政主体也享有行政法典则的制定权，而不适当的行政立法选择或者会使行政法的断代有所加快，或者会阻滞行政法的断代。总而言之，行政法代际问题使行政立法的选择产生了较大的难题。
（二）修正选择的难题
行政法在其发展和变化过程中存在一个修正问题，这个修正问题可表现为三个方面：
第一个方面是对行政法总的体系的修正，就是在行政法体系中进行结构性的修正。例如，将部门行政法从行政法体系中游离出去，将相关的司法规则引入到行政法体系中来等。我国近年来在行政法中所规定的服务外包及服务外包的规则就是这种修正内容之一。[19]第二个方面是对行政法中观层面上的典则的修正，就是对单行的行政法典则进行修正。中观层面上的行政法典则在行政法中设置了若干不同的制度，也形成了若干不同的确定行政法中权利和义务的原则，乃至于规则等。这些中观层面上的行政法典则和规范对行政法体系的影响非常巨大，因为正是这些单行的行政法典则构成了当下行政法的格局。例如，我国行政法中的处罚听证制度、信息公开制度、重大行政决策公众参与制度等就是通过中观层面上的典则设计的。而其中有些制度已经与行政法总的体系形成了一定的悖反，例如，计划经济年代下所形成的若干农业和农村管理的行政法规范，以及这些规范所确立的制度就有所过时。[20]如何修正这样的行政法典则便与我们对行政法代际问题的判断密不可分。第三个方面是有关行政法中具体规范的修正。行政法典则由诸多非常具体和可以操作的规则所构成，这些规则是法律关系主体行为的尺度。在行政法体系中，有些尺度的确立是当时历史条件的产物，也许在目前的社会关系中已经有所滞后。
上列典则及其制度的修正都存在选择的问题，而无论修正与否都与行政法的代际问题有所关联。即我们一旦认可行政法的新的历史时代已经到来，而旧的历史时代的行政法已经有所危机，那么就应当选择对相关典则和规范进行修正，这同样是行政法治中的一道难题。
（三）适用选择的难题
行政法的适用是行政法实施问题的构成部分，在新的历史条件下，尤其在法治中国的大背景下，法的生命力在于实施。[21]行政法的生命力同样在于它与相关主体、案件事实、法律关系契合的程度。简言之，行政法的适用是行政主体对相关主体运用行政法规范的活动。当行政法的代际问题出现以后，行政法的适用面临着复杂的选择问题，而这个复杂的选择问题并不仅仅是由行政法典则的冲突而引起的。有些不存在与其他任何规范冲突的行政法典则也存在适用中的选择难题。我国在计划经济年代下制定了有关农转非的行政法规范，对农转非问题作了严格的控制，因为在当时历史条件下农转非会带来巨大的利益。而在改革开放以后，郊区农民并没有农转非的相应冲动，因为农转非意味着他们会丧失相应的土地。在执法实践中，执法机关对于被征地的郊区农民究竟还能不能适用计划经济年代下有关农转非的行政规范就是需要解决的问题，[22]2016年国务院废止了关于农转非的行政法规范，使这样一个由行政法代际而引起的适用难题得到了彻底解决。行政法的代际问题也给行政法的适用提出了一系列新的问题，如果我们接受了新的历史阶段的行政法已经形成的事实，进而对前一历史阶段的行政法作了相对淡化的处理，那么行政法的适用选择就是一种状况。反之，如行政法不存在代际上的明显界限，那么行政法中的适用选择则是另一种状况。
（四）拟制措施选择的难题
英国法理学家梅因在《古代法》一书中提出了法律拟制的概念。所谓法律拟制是指由于立法者在立法时所考虑的是一般社会问题，但执法者在执法过程中遇到了比较特殊的问题，而这个特殊的问题与立法者当初制定该规范时所考虑的因素是相悖的，同时法律典则所体现的状况已经有所滞后，已经不能够与新的社会过程契合在一起。在这种情况下执法者就应当选择灵活处置的手段，使原来法律规范的规定在适用过程中既能够与立法者的立法宗旨相契合，又能够使当事人不因滞后的法律而受到损失：“事实是，在这两种情况下，法律都已经完全被变更了；而拟制使它仍旧和改变以前一样。为什么各种不同形式的拟制特别适合于社会的新时代，这是不难理解的。”[23]依据这个理论，法律的适用需要一定的措施来保持与法的精神相契合。
行政法在适用过程中所遇到的复杂问题要比其他部门法更多一些，行政执法中行政主体所遇到的困惑也更多一些，这也印证了约翰·密尔在《代议制政府》中所指出的行政权及其运行过程中的敏感性：“在每一个国家，行政是政府行使直接权力的部门，并且是直接和公众打交道的；个人的希望和恐惧主要地是指向它的，政府的好处，以及政府的恐怖和威信，也都是主要通过它表现在公众眼里的。”[24]正是基于这样的考虑，法治发达国家在行政法中都或多或少地固定了相应的拟制措施。在笔者看来，以德国为代表的国家在行政法中所确立的比例原则就具有浓厚的拟制措施的色彩。[25]在行政法中拟制措施还可以体现在其他诸多方面，行政法的实施主体如何选择拟制措施，在什么情况下选择拟制措施，并不仅仅是行政法选择中的个别问题，它与行政法的历史断代也存在有机统一的关系，因为不同历史时期的行政法有着不同的价值取向，行政法的代际问题便必然使行政法实施的选择成为难题。
四、行政法代际问题与实现行政法时代精神的路径
行政法代际问题是行政法理论问题与行政法治实践问题的有机统一。虽然我国有完整的行政法体系，且这个行政法体系是相对稳定和周延的，但我国已经生效的或者正在生效的行政法体系中包含着若干个断代，正是因为存在着这样的代际性，便使得行政法治在实施中存在着如何与当下的时代精神相契合的问题。
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对我国依法治国做了诸多要求，其中有三方面与行政法的代际问题有关：一是法治的质量问题。该决定要求行政法治应当有较高的质量，这超越了传统的有关法律体系一旦形成，法律和法治就已经规范化的论断，所以我们提出了法律规范体系是法治体系构成部分之一的新命题。其对法律体系作了这样的规定：“形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系，形成完善的党内法规体系。”[26]而且这几方面的体系必须保持严密而严整的逻辑关系，必须相互支持。总而言之，在依法治国的新的历史条件下，法治质量是不可以忽视的。二是法制统一问题。法制统一是法治内容的当然含义，它要求一国的法律在不同的区域之间应当保持统一，在不同的规范体系中间应当保持统一。法制统一是法治的规范化、体系化、稳定化的必然要求。而在笔者看来，法制统一还要求法律规范在线性调适的格局中保持统一，即后来制定的法律规范应当与已经存在的法律规范之间保持逻辑上的关系，这种关系的保持可以采用废止旧法的方式，也可以采用制定新法时照应前法的内容的方式。因为法律常常会涉及到非常复杂的社会问题，正如有学者所指出的：“也许理解这种情况下的法律策略的最好方法是把这些策略看作是整个调和各种观念、看法过程中的一部分，而其中的策略和法律行为仅仅是影响社会变迁诸多因素中的一个方面。”[27]笔者认为，行政法的代际问题存在着一定的行政法危机，这个危机就是它对行政法的法制统一原则构成了威胁，而对一个法治国家来说，法制统一是法律权威和尊严的体现。三是法的价值问题。孟德斯鸠认为法律所体现的是事物的内在关系，同时法律在不同的国家有着不同的价值判断和价值追求。他曾经指出如果一个国家的法律能够在其他国家适用，那纯粹是一种偶然。[28]这非常深刻地表示了法的价值的相对性，就是不同国家的法有着不同的价值追求，而同一国家的不同法律应当有统一的价值追求。行政法体系一旦存在代际问题，就会或多或少地在价值判断和价值追求上出现不协调或不一致的情形，而一国行政实在法所要求的行政法的价值究竟如何解决客观存在的代际上的难题便是必须予以考虑的。
上列关于依法治国的三个重要问题对于理解和认知行政法代际问题有着非常重要的指导意义，在复杂的行政法代际问题中实现行政法治时代精神有着重要的指导作用。那么究竟应当以哪些路径实现行政法治的时代精神呢？
（一）通过制定新法的路径
卢梭对立法问题作过下列经典表述：“国家的生存绝不是依靠法律，而是依靠立法权......立法者在一切方面都是国家中的非凡人物。”[29]以这个表述，立法是必须包含相应的智慧的，立法必须体现一国人民的智慧。行政立法当然也要充分体现这样的智慧，我国自改革开放以来，不同历史时段的行政法都有着不同的精神气质，也就是说行政法存在着不同的断代。行政法各个断代的起始时间虽然尚未形成共识，但行政法断代的存在却是形成共识的。那么当下的行政法肯定体现的是当下的法治时代精神，而在当下的行政法治时代格局下，行政法体系和行政法典则应区别于先前时代的行政法。
深而论之，至少从行政法规范的构成上便应当强调行政法典则的当代性，而我们知道当代的行政法在我国也已经有了其理念上的判断，那就是给付行政、参与行政以及服务行政等。然而，在我国行政法体系中与这些当代理念相适应的行政法典则究竟有多少呢？它们是否已经形成了规模？例如作为社会行政法的给付行政法在我国究竟有多少个典则？在笔者看来，此类典则还是非常单薄的。基于这个理由，我们应当尽快制定新的行政法典则，通过新的行政法典则来支撑新的行政法时代，来体现新的行政法理念。一方面，通过制定行政法典总则使我国行政法的规范体系得到整合，使我国行政法治理念和基本原则得到统一。另一方面，通过制定目前行政法体系中所缺失的重要典则，如行政编制法、行政程序法、行政监督法等，使我国行政法治中的一系列短板得到补充。而如果行政立法的步伐相对缓慢，当下的行政法就很难体现当代的法治需求，它可能与先前一代行政法只有形式上的区别，而没有实质上的区别。
（二）通过典则修订/正的路径
上面我们已经分析了行政法典则修正的三个基本范畴，而早在古罗马时期立法的概念中就包括了法律的修正问题。与制定新法不同，法典则修正是在现行法律的基础之上进行操作的立法技术，包括法规汇编和法典编纂。所谓法规汇编，是指将已经生效的法律典则编纂在一起，并使其保持结构化的逻辑关系。所谓法典编纂是指对相关的法律典则做技术上的处理：“我们可以看到，这些国家中存在着导致法典编纂的四个条件：（1）现存法律材料的法律发展的可能性暂时不存在；或者因该国家过去没有法律而缺少现成的法律材料；（2）现存法律通常不便运用，通篇古语，而又无确定性；（3）法律的发展重点已移向立法，而且一个高效率的立法机构已发展起来；（4）在政治社会的各个地区发展了或接受了各自不同的地方法律后，通常需要一个统一的法律。”[30]无论前者还是后者都属于立法的范畴，甚至都属于正式的法律行为而非对法律学理上的处理。
在笔者看来，虽然在我国的正式的法律用语中，我们还没有用法律规范将上列两种法律行为规定下来。我国立法机关和享有行政立法权的行政系统对行政法典则的修正却是经常进行的。例如，我国对《行政处罚法》进行了修订，这个修订使《行政处罚法》的质量有显著提升。[31]行政法典的修正在我国主要侧重了中观修正和具体规范修正两个方面，而没有对行政法规范体系进行相应的规整。一方面，我国的行政法体系亟需通过一部统一的行政法典总则进行整合，而且该问题已经受到了学界和实务部门的关注。[32]另一方面，我国行政法典则通常采用的是制定一个新法而废止旧法的立法方式，这样的立法方式意味着我们对不能在当代行政立法体系中包容的典则的处置相对比较消极，这使得诸多已经不符合乃至于阻滞社会发展的行政法规范仍然还是行政法的构成部分，甚至是行政法主要体系的内容。而如我们有行政法代际认知上的视野，则可以在当代的行政法体系中修正这些不当的典则，甚至废止这些不当的典则，只有这样在行政法代际的处置中才能够实现行政法的时代精神。
（三）通过法律解释的路径
法律解释是我国法学界近年来关注的热点问题之一。[33]在法治实践中法律解释分三类：一是立法解释，就是由立法机关对行政法的适用所作的解释。这常常体现在行政法规范发生冲突以及行政法规范内容难以确定的情形下。二是司法解释，就是司法机关在行政审判中对有关法律适用和法律内容所作的阐释。例如，人民法院在判决某一行政诉讼案件时，对相关法律适用的问题作出了确定，该确定便对行政主体和行政相对人都有拘束力。诸多行政法典中有关于违法所得的规定，但究竟哪种所得算是违法所得在行政执法案件标准却并不统一。司法机关通过司法解释对违法所得的内涵予以了确定，这为后来同样行政案件的处理提供了依据。三是行政解释，在行政法体系中由行政机关制定的行政法规范作占的比重是非常大的，而在行政法规范中诸多内容的表述常常并不符合法言法语，因此必须经过制定机关或有权进行解释的机关对其作出确定。行政法上的法律解释除了上列三方面，还包括执法人员在执法过程中对一些具体问题的阐释。
行政法的代际问题使行政法解释有了巨大的空间，以改革开放初期制定的诸多行政法典则为例，它所包含内容仅仅适合于当时历史条件和法律语境，它们作为行政法中的一个特殊历史断代是客观存在，而在当下其中诸多内容都必须通过解释才能够契合当代的行政法时代精神。在行政法修正需要正式程序而且相对不方便的情形下，法律解释是行政法代际处置中一个有效的手段。
（四）通过裁量处置的路径
行政自由裁量权是行政法的核心问题之一，美国学者施瓦茨就有这样的惊人论断：“行政法如果不是控制自由裁量权，它是什么呢。”[34]这表明行政自由裁量权在行政法治中的重要地位。施瓦茨的这个论点有武断之嫌，但它至少揭示了在行政法中行政自由裁量权的重要性：“在具体案件中应当根据有关法律规范予以确定。从法律技术来看，裁量授权有时通过明示‘裁量’，但多数情况下是通过诸如‘可以’‘得’‘有权’等等术语。有时，裁量也可能产生于法律规则的总体关联点。”[35]一方面，该权力由行政主体所享有，它具有主体上的特定性。另一方面，它是一种具有选择余地的权力，是由行政主体通过自由意志作出判断而选择正确答案的权力，该权力的伸缩性是不言而喻的。自由裁量权行使的目的是让行政执法达到最大限度的合理性，由于该权力在诸多国家都存在被滥用的情形，所以各国都倾向于对该权力进行限缩。公众担心自由裁量权被滥用，也正是基于这个理由，我国诸多地方都制定了自由裁量基准规则，[36]就是通过划分自由裁量权的空间段和时间段以及量化行政裁量标准而让自由裁量权的行使更加理性。
笔者认为，自由裁量基准与立法机关赋予行政主体自由裁量权的目的是相悖的，当立法机关赋予行政主体该权力时，它本身就要求行政主体能够进行灵活处置。我们可以通过强化司法审查的方式来达到自由裁量规范化的目的，而不能简单地通过制定基准规则实现这个目的。行政自由裁量权如运用恰当，能够带来非常好的社会效果。行政执法机关会面临非常复杂的规范的选择，若在一个具体案件中行政主体坚持运用上世纪八十年代的行政法规范，那有可能使案件的处理走向事物的反面。若行政主体能够通过自由裁量权将案件的处理与当下的行政法治实践相结合，案件的处理才会趋于理性。
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[1]我国行政法学研究之所以疏于对该问题的研究，主要是因为我国行政法学有着非常浓厚的注释法学的特征，而注释法学的研究方法以解释当下的行政法规范和行政法制度为重心，这必然不会将行政法作为一种历史现象来考量，也就自然而然地不会对不同时代的行政法及其问题进行研究。
[2]［英］卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》（上卷），杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第146-147页。
[3]行政法学的历史研究与比较研究是两种不同的研究方法，学者们通常将这两种研究方法予以割裂，归属不同的研究方法种类。然而问题并不那么简单，行政法中的历史研究也能包容比较研究，而行政法中的比较研究同样能包容历史研究。本文将行政法的代际问题放在一个主权国家内进行研究，所以更多地运用历史研究的方法。而若将行政法作为一种历史现象和社会现象进行超地域的研究，比较的方法便是必不可少的。
[4]在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中把法律和法治现象的基本问题归结为如下方面：一是法律规范体系的问题，二是法治实施体系的问题，三是法治监督体系的问题，四是法律保障体系的问题，五是党内法规体系的问题。而行政法作为一个国家的部门法也涉及到上列若干方面的基本问题。
[5]谢瑞智主编：《法律百科全书〈一般法学〉》，三民书局2008年版，第150页。
[6]例如，2014年11月1日第十二届全国人民代表大会第二次会议就修订了1989年制定的《中华人民共和国行政诉讼法》，诸如这样的修订在我国行政立法的实践中并不少见，行政法的修订在一定意义上讲是对行政法代际关系的一种处理。
[7]上面已经指出我国在依法治国的顶层设计中提出了法治实施、法治监督和法治保障的概念，而没有提出法律实现的概念。在笔者看来，法律实现的概念是一个相对独立的概念，它不能够被法治实施的概念所包容。因为法律实现的概念所追求的是法律的社会认同问题，而法治实施的概念则缺少这样的含义。
[8]刘善春：《行政法实体法与行政程序法精要》，人民法院出版社2019年版，第259页。
[9]参见［美］杰瑞·L.马肖：《行政国的正当程序》，沈岿译，高等教育出版社2005年版，第109-170页；［英］彼德·莱兰、戈登·安东尼：《英国行政法教科书》，杨伟东译，北京大学出版社2007年版，第5页；关保英：《行政法结构性变迁的法哲学分析》，载《中国社会科学评价》2016年第2期。
[10]王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2005年版，第38-43页。
[11]［德］施密特·阿斯曼：《秩序理念下的政法体系建构》，林明锵等译，中国政法大学出版社2012年版，第239页。
[12]《关于国务院机构改革方案的决定》，2018年3月17日第十三届全国人民代表大会第一次会议通过。
[13]［英］卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》（下卷），杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第484页。
[14]参见关保英主编：《外国行政法编年史》，中国政法大学出版社2009年版，第134页。
[15]《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》的出台标志着我国行政立法在这个领域的巨大转向，从原来的管制模式转向现在的救助模式。此后我国还制定了一些类似的行政法典则，例如，2014年制定了《社会救助暂行办法》。
[16]学界对行政法三十年来发展所经历的历史阶段有不同的认知，有的认为这些阶段可以划分为奠基阶段、发展阶段、成熟阶段等；有的则认为可以划分为萌芽阶段、奠基阶段、发展阶段、成熟阶段等；还有的认为可以划分为基本理念形成阶段、制度构建阶段、体系完备阶段等。该问题是一个仁者见仁智者见智的问题，恐怕在我国学界很难形成共识。
[17]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，人民出版社2014年版，第10页。
[18]笔者对于行政基本法典的制定已有一些研究，并且认为用行政法典总则来称谓和构型行政基本法典是比较妥当的。参见关保英：《论行政法典总则的制定及其对行政法体系的整合》，载《东方法学》2021年第6期；关保英：《行政法典总则制定的正当性研究》，载《法治社会》2022年第1期等。
[19]服务外包是将有关私法的理念引入到行政法中的一种尝试，我国在一些领域已经实行了服务外包，或者引入私人提供公共服务的机制。但是我国在此方面的行政立法还是相对滞后的，目前有关此方面的立法主要存在于地方立法层面上。
[20]例如，2012年修正的《中华人民共和国农业法》第八章是关于“农业资源和农业环境保护”的规定，在此章中对农业环境保护的若干重要问题都作了规定，但是有关农业生产与雾霾天气的关系及其制约手段则没有作出具体规定，这实质上是有缺陷的。
[21]参见《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，人民出版社2014年版，第15页。
[22]该规定为《国务院关于严格控制“农转非”过快增长的通知》（国发〔1989〕76号），2016年《国务院关于宣布失效一批国务院文件的决定》（国发〔2016〕38号）宣布前者失效。
[23]［英］亨利·萨姆奈·梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版，第15-18页。
[24]［英］J.S.密尔：《代议制政府》，汪瑄译，商务印书馆2011年版，第54页。
[25]参见陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第42-44页。
[26]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，人民出版社2014年版，第4页。
[27]［英］罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第70-71页。
[28]［法］孟德斯鸠：《论法的精神》，徐明龙译，商务印书馆2015年版，第15页。
[29]［法］卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第54页。
[30]［美］罗斯科·庞德：《法律史解释》，曹玉堂、杨知译，华夏出版社1989年版，第77页。
[31]2021年1月22日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过对《中华人民共和国行政处罚法》的修订。在此次修订中对行政处罚理念上的相对人权益保护有了进一步的强化，也有诸多能够体现新的时代特征的修订内容。
[32]参见关保英：《论行政法典总则的制定及其对行政法体系的整合》，载《东方法学》2021年第6期。
[33]法律解释问题仅从形式上看，它是法理学的问题，诸多法律解释的研究都集中于法理学科。但是近年来情况已经发生了变化，即除了法理学对法律进行解释和研究之外，一些部门法学也非常关注法律解释的问题，在行政法学界也有大量关于行政法律解释的研究。
[34]［美］伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第566页。
[35]［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第126-127页。
[36]例如，《海洋渔业行政处罚自由裁量基准（试行）》《上海市教育委员会关于教育行政处罚的裁量基准（2021年版）》《上海市经济和信息化领域行政处罚裁量基准（无线电执法类）》等。