3月30日，刑事司法学院彭文华教授受邀参加上海市检察系统“75号咖啡·法律沙龙”栏目，主题是“《民法典》《刑修（十一）》交叉背景下高空抛物行为的认定与法律适用”。4月10日，“上海检察”微信公众号发布《75号咖啡|民法与刑法交叉视野下高空抛物行为的认定与法律适用》，刊登了彭文华教授的观点与见解。
本期目录
一、立法背景：为什么要将高空抛物行为入罪
二、刑民界分：如何把握高空抛物罪的入罪标准
三、行为辨析：如何区分高空抛物罪的竞合犯
四、延伸展望：对于高空抛物行为的检察应对
一、立法背景：为什么要将高空抛物行为入罪
彭文华 上海政法学院刑事司法学院院长、教授：
高空抛物入罪具有重要的现实意义和法律意义。从现实意义角度看，一是高空抛物行为具有普遍性。近年来，我国各地高楼大厦增长迅速，客观上为高空抛物创造了条件，导致该类案件增长迅速。例如，某省某市曾经在一年内处理了90多起高空抛物案件，这仅仅是一个地级市一年内能够查实的案件数量，未查证者不得而知。一城尚且如此，全国相关案件更不用说。二是高空抛物行为具有严重性。一方面，在我国城市中，高空抛物是仅次于乱扔垃圾的第二大公害，不仅民众反感强烈，其行为本身也具有社会危害性，能够造成实质危害结果，例如致人重伤甚至死亡。三是有利于培育国民规范意识。规范民众行为是法律的重要功能之一。当部分民众存在严重的不良陋习，需要通过法律手段严厉规制，培育国民的规范意识。从法律意义角度看，一是有利于定罪规范化。司法实践对高空抛物行为定性也较为混乱。《高空抛物意见》发布之前，存在刑事、民事并行的二元处罚机制。性质相同或相似的高空抛物，有的承担刑事责任，有的承担民事责任。此外，实践中高空抛物行为也存在轻后果定重罪，重后果定轻罪的情况。例如，黄某高空抛物砸坏一辆自行车，被以以危险方法危害公共安全罪判处有期徒刑3年。[1]而董某高空抛物致一人死亡，被以过失致人死亡罪判处有期徒刑3年，缓刑3年。[2]高空抛物行为入罪在一定程度上能避免二元处罚机制之弊端，有助于实现定罪规范化。二是有利于实现量刑公平。定罪之后必然引出量刑一致性和均衡性问题。《刑法修正案（十一）》新设高空抛物罪，统一的罪名有利于量刑的统一，纠正司法实践中重罪定轻刑、轻罪定重刑的情况。量刑的均衡与一致能够避免司法裁量权的滥用，产生良好的社会效果。三是强化高空抛物行为调查取证力度。将高空抛物入罪意味着查证犯罪事实是公安机关的法定义务，将大大强化查处高空抛物行为的力度。需要注意的是，民法典第一千二百五十四条规定的取证机关是“公安等机关”，并非仅有公安机关；而犯罪的调查取证主体就是公安机关，这无疑有利于调查取证。
二、刑民界分：如何把握高空抛物罪的入罪标准
彭文华 上海政法学院刑事司法学院院长、教授：
关于高空抛物罪的入罪标准，我主要从一般性入罪标准和体系性入罪标准两方面展开分析。第一，一般性入罪标准。刑法第十三条但书条款规定，“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，这是界定罪与非罪的总标准。从刑法分则罪名来看，“情节”认定主要表现为六种，如情节较轻、情节严重、严重情节、情节较重、较重情节以及情节恶劣。在刑法总则部分，“情节轻微”入罪，“情节显著轻微”不入罪。在刑法分则部分，上述六种情节表现形式入罪，需要排除刑法总则第十三条但书“情节显著轻微”的适用。此外，“情节显著轻微”中的“情节”是指与犯罪行为的社会危害性直接相关的一切主客观要素。例如，行为对象、抛物方式、时间、地点以及动机、目的等，但不包括事前和事后的情节。当然，“多次”抛物是主观恶性的体现，可以成立“情节严重”。刑法第十三条但书的适用，是事实判断与价值判断相结合的产物，在综合主客观要素进行事实判断基础上，再进行是否入罪的价值判断，是判断高空抛物是否入罪的一般性标准。第二，体系性入罪标准。刑法第二百九十一条之二第二款规定“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。从体系性角度看，目前认定高空抛物罪的“情节严重”，需要将因情节严重而构成其他处罚较重的犯罪的情形排除。实质上，在排除构成其他罪的情节后，高空抛物罪的“情节严重”范围并不宽。
三、行为辨析：如何区分高空抛物罪的竞合犯
彭文华 上海政法学院刑事司法学院院长、教授：
第一，关于高空抛物罪竞合犯的问题，可以从侵犯的法益客体入手作出区分。例如，以危险方法危害公共安全罪和重大责任事故罪侵害的客体都是公共安全，但过失致人重伤罪、过失致人死亡罪并不涉及侵犯公共安全。从高空抛物行为本身理解，妨害的是社会管理秩序中的公共秩序，其与危害公共安全罪是一种包容关系，即公共秩序应当包含公共安全秩序。因此，高空抛物行为侵犯的法益为公共秩序，是包括公共安全的，但又不限于公共安全。学理上，公共安全并不要求有多数人在场。刑法中的很多危害公共安全罪，并不要求有不特定或者多数人在场才构成，如私藏枪支罪、醉酒型危险驾驶罪等。危害公共安全罪中的危险犯，实质上包括抽象危险犯与具体危险犯。前者之危险是指行为危险，即只要行为存在危险性便可，如私藏枪支，不需要存在现实、具体的公共安全，即不需要存在不特定或者多数人的生命、健康或者重大公私财产安全。后者则需要现实、具体的公共安全。高空抛物罪尽管被移到妨害社会管理秩序罪中，但在高空抛物行为能够对公共安全产生具体的危险结果的情形下，如向公共场所抛掷易大量粉碎、扩散性的物质（成捆的玻璃瓶等），完全可以认定为以危险方法危害公共安全罪。
第二，对于高空抛物罪的竞合犯认定，也可以从是否造成特定的实害结果来阐释。一是造成实害结果的竞合犯。高空抛物造成他人伤亡或者财产受到损失，可以认定构成故意伤害罪、故意杀人罪或者故意毁坏财物罪，并应依照处罚较重的规定定罪处罚。但在生产、作业过程中，因高空抛物造成他人伤亡或财产受到重大损失的情况下，应区别而论：对他人伤亡或财产损坏存在故意，即使是间接故意，应认定为故意伤害罪、故意杀人罪或者故意毁坏财物罪等；对他人伤亡或财产损坏持过失态度的，可认定为重大责任事故罪。二是没有造成实害后果的竞合犯。高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪的竞合，主要涉及三个罪名：即投放危险物质罪、爆炸罪以及以危险方法危害公共安全罪的竞合。如果高空抛掷的不是毒害性、放射性、传染病原体、爆炸物等物质，却危害公共安全的，存在以危险方法危害公共安全罪与高空抛物罪的想象竞合，应以处罚较重的以危险方法危害公共安全罪论。
第三，高空抛物罪不包括过失。在高空抛物罪主观心态是否包括过失这个问题上，我有一些不同看法。在行为判断上，不希望发生也不一定是过失行为，例如间接故意既不是希望也不是不希望。虽然间接故意中不希望与过失中的不希望存在重合，但过失一般是指排除结果发生，间接故意则对危害结果无所谓。我认为高空抛物罪不包括过失，因为我国故意与过失犯罪的刑罚标准跨度很大，如果高空抛物罪故意判处一年有期徒刑，那么过失高空抛物行为该如何合理量刑？最高刑一年以下有期徒刑属于轻微罪，基本上没有高空抛物罪过失犯罪的空间。另外，过失犯罪通常要求危害结果发生，在发生危害结果的场合，如致人死亡等，一般会以处罚较重的犯罪论处，而不是以高空抛物罪论处。理论上，高空抛物罪认定为故意犯罪比较妥当，但是否有直接故意尚不清楚，绝大多数高空抛物行为是间接故意。
第四，在财物损毁方面存在竞合。故意毁坏财物罪的定罪标准之一是“多次”，如果高空抛物行为不符合故意毁坏财物罪，那么多次高空抛物有可能认定为“情节严重”，构成高空抛物罪。当高空抛物毁坏财物不符合故意毁坏公私财物的定罪要求时，如纠集两人公然高空抛物毁坏公私财物两次，只能成立高空抛物罪与寻衅滋事罪的竞合犯，应以处罚较重的寻衅滋事罪定罪处罚。
我对之前高空抛物案件的判决进行过梳理，不同的情况可以认定为不同的罪名。首先，对高空抛物造成他人受伤、死亡的，主要定性有：一是以危险方法危害公共安全罪。例如，徐某为发泄内心不快，在某单元7、8楼间楼道窗口处向公交车站候车人群扔砖块，致被害人高某死亡。法院认定徐某构成以危险方法危害公共安全罪。二是过失致人重伤罪。例如，郭某某与刘某相邀捡拾废品，郭某某在楼顶将一根长约4米的铁管从楼顶扔下，砸到刘某某的头部和肩部，致其重伤二级。法院认定郭某某构成过失致人重伤罪。三是过失致人死亡罪。例如，被告人樊某为清理垃圾，将装有石膏块的白色编织袋从11楼楼顶抛下，砸中被害人李某致其当场死亡，法院认定樊某构成过失致人死亡罪。四是重大责任事故罪。例如，黄某在装修清理废料的施工过程中，将一混凝土废料从三楼扔下，砸中被害人刘某致其死亡，法院认定构成重大责任事故罪。其次，对高空抛物造成他人财产损失的，主要定性有：一是以危险方法危害公共安全罪。例如，杨某某从14楼向下扔铁质花架等，砸坏他人轿车，造成财产损失730元，法院认定构成以危险方法危害公共安全罪。二是故意毁坏财物罪。如朱某某将价值14059元的他人财物从高空扔下并致其损坏，法院认定构成故意毁坏财物罪。又如，黄某酒后与邻居发生纠纷，在其住处将邻居放置在走廊的儿童钢琴等从29楼扔至楼下，致使楼下三台车辆被砸，经鉴定毁损价值为5806元，法院认定黄某构成故意毁坏财物罪。三是寻衅滋事罪。例如，李某酒后无故从其居住的701室向楼下抛掷花盆、石块等物品，造成该单元5层住户陈某家的太阳能热水等损毁，总价值3207元，法院认定构成寻衅滋事罪。
四、延伸展望：对于高空抛物行为的检察应对
彭文华 上海政法学院刑事司法学院院长、教授：
第一，实体方面，检察机关要准确进行犯罪认定，避免将一切高空抛物行为以高空抛物罪定罪处罚，真正做到澄清犯罪的性质，准确定罪量刑。第二，诉讼角度，一是加强说理。法律文书的说理需要作出价值判断、价值论证，这是法治文明高度发展的必然要求。二是加强证据搜集。通过安装摄像机，检察机关从证据源的把握倒逼公安机关或物业管理公司积极作为，完善证据搜集方式。
案例链接
1.参见广东省深圳市龙岗区人民法院刑事判决书（2019）粤0307刑初3459号
基本案情：2019年7月5日21时许，被告人黄某某在其位于深圳市大鹏新区的宿舍喝醉酒后，与一工友争吵后被劝离。当晚22时许，黄某某为发泄情绪，抱起放置在四楼的一个消防箱从四楼阳台扔向一楼地面，砸坏了停放在一楼的一辆自行车。法院对黄某某以危险方法危害公共安全罪判处有期徒刑3年。
2.参见河南省许昌市魏都区人民法院刑事判决书（2015）魏刑初字第250号
基本案情：2014年9月1日7时许，被告人董某某在许昌市魏都区某处距离地面约13米高的除尘器上向楼下抛掷钢瓦等建筑垃圾，致使彩钢瓦砸中被害人孙某某并致其死亡。法院对董某某以过失致人死亡罪判处有期徒刑3年，缓刑3年。
