2022年11月13日，在中国刑法学研究会的指导下，由上海政法学院刑事司法学院主办、上海政法学院刑事司法学院（纪检监察学院）承办的第五届“刑法论坛”线上研讨会顺利召开。本次论坛主题为“新型权利犯罪与刑法制裁体系问题研究”。近70余名来自中国社会科学院、清华大学、北京大学、中国人民大学、武汉大学、吉林大学、上海交通大学、复旦大学、同济大学、北京师范大学、南开大学、东南大学、中国政法大学、西南政法大学、华东政法大学、中南财经政法大学、西北政法大学、山东大学、苏州大学、贵州大学、上海社会科学院、《中国法学》杂志社、上海市高级人民法院、上海市检察院第二分院等高校、科研院所、实务部门的专家学者参加会议研讨，数百名师生旁听了研讨会。
开幕式环节
整理人：崔仕绣
会议开幕式由刑事司法学院院长彭文华教授主持。彭文华教授对参会嘉宾表示欢迎和感谢，并向参会嘉宾介绍了学院近几年在学科建设方面所取得的成绩。在论坛欢迎致辞环节，上海政法学院副校长郑少华教授对莅临云端会场的各位嘉宾表示欢迎，并向长期对上政刑法学科建设和发展提供帮助与支持的专家学者表示衷心的感谢。郑校长表示，上政刑法学科不仅是学校法学专业的重要组成部分，更是上海高等学校本科教育高地建设项目。学校在师资队伍建设、专业建设、教学管理与改革等方面投入大量资金，大力夯实学科基础、推动学科内涵式发展，不遗余力打造高端学术交流平台，希望能为中国刑法理论与实践研究共享上政力量。不久前，学校在中国刑法学研究会的指导下，举办了首届“刑事治理现代化研究生论文竞赛”，为青年刑法学子搭建了高水平、多维度的学术交流平台，促进了全国各兄弟院校和兄弟单位刑事法学科的交流，彰显了“站稳政治立场、立足中国实际、聚焦国计民生、强化学术育人”的办赛宗旨。郑校长称赞以闫立教授、姚建龙所长为代表的上政刑法学科老一代奠基者对青年后备的培养和支持，并且热烈期盼疫情防控形势缓解后，各位嘉宾能够再次莅临“花园学府”指导工作。
开幕致辞中，上海市高级人民法院党组成员黄祥青副院长对第五届上海政法学院“刑法论坛”的隆重开幕表示热烈的祝贺。黄院长表示，此次论坛可谓是大咖云集、群英荟萃，从参会人员来看，既有德高望重的刑法大家和年富力强的中坚骨干，又有近年来崭露头角的刑法新秀；既有刑法理论学者，又有司法实务同志；既有沪上的各大法学院校的同仁，又有全国各大法学院校的专家。如此多元成分的欢聚，一定会带来优势互补、观点纷呈，能够确保研讨的品质上乘。从研讨的议题来看，既有互联网条件下的元宇宙数字化相关法律问题，体现刑法对科技第一生产力的关照；又有单位犯罪的刑事制裁体系、操作证券期货犯罪的逆“非犯罪化”问题以及性侵未成年人犯罪人员信息公开等问题，体现了对现实生活中司法问题的关切；更有犯罪附随后果以及纪检监察与刑法的关系等问题，体现了刑法积极参与社会治理现代化、法治化的过程。黄祥青院长认为，五个单元的研讨版块内容丰富、逻辑顺畅，这样的会议铺陈既为与会者充分研讨提供了绝佳的平台，也为会议的质量、品质打下了坚实的基础。从会议的结构来看，既安排了嘉宾的主旨发言，又安排了专家的与谈以期实现纵深讨论，还设有专门的自由讨论环节，这样的会议结构也可谓是研讨的最佳方式。黄院长充分肯定了会务组前期的筹备安排，对论坛的选题给予高度认可，并对参会交流研讨表示衷心的感谢。最后，黄院长表达了对本次“刑法论坛”的期待，希望本此论坛能够围绕法律的价值立场，针对相关议题的事实认定和法律适用展开深入研讨，并为法秩序的统一和司法实践提供思路。
上海社科院法学研究所所长姚建龙在开幕致辞中表示，很高兴参加第五届“刑法论坛”并由衷感谢上政的盛情邀请。姚所长结合自己此前在上政工作的八年时光，表达了其对“刑法论坛”和上政刑法学科不一样的情感，即使因为工作原因调离，依然时刻关注上政和上政刑法学科的发展，并为上政近年来的蓬勃发展、日益扩大的影响力感到由衷高兴。上政“刑法论坛”创办于2018年，是学校引进彭文华教授的一大举措。姚所长表示，学科的发展离不开学界同仁的支持和帮助，通过搭建“刑法论坛”这一全国性的学术交流平台，能够更好地获取全国刑法学同仁对上政刑法学科更紧密、更直接的提点和帮助，并助推上政更进一步进入法学主流并形成自身的特色。在大家的共同努力特别是彭文华教授的领导下，18年首届“刑法论坛”筹备期虽短，但却起到了显著的成效，首届论坛是全国最早以“人工智能的刑法规制及其相关法律问题”为主题的学术论坛，在刑法学界产生了非常广泛的影响。近些年来，上海政法学院刑法学科的建设和发展取得了不少成就，获得了学界同仁的充分肯定，比如今年8月份举办的全国首届“刑事治理现代化研究生论文竞赛”，就是受中国刑法学研究会的委托成功举办的，并在全国刑法学子中产生了很大影响，为提升上政刑法学科影响力产生了积极的现实意义。姚建龙所长相信，在“海纳百川、追求卓越、开明睿智、大气谦和”的上海城市精神引领下，经过一代代刑法学人的持续努力，上海政法学院的刑法学科的建设和发展必将会更上一层楼，进而取得更加辉煌的成绩。今年是新冠疫情防控最为艰难的一年，“刑法论坛”能够按期举行克服了较多困难，这充分体现了上政刑法学人的坚定和韧性，也是学科得以持续发展的重要保障。姚所长表示，五年来，上海政法学院“刑法论坛”始终秉持论坛举办的宗旨，选择最前沿、最热点的新型刑法学问题作为议题，充分体现了论坛的特色和特点，也形成了全国刑法学界所认同的前沿务实的海派风格。今年的论坛主题是“新型权利犯罪与刑法制裁体系问题研究”也充分体现了这一特点，不仅一如既往地关注新问题，还对刑法制裁体系和犯罪的附随后果进行了专题讨论。姚所长指出，随着我国犯罪体系的日臻完善，刑法制裁体系和犯罪附随后果逐渐滞后于犯罪治理现代化的需要，也到了有必要深入探讨的时刻，因此本次论坛分议题的挑选，具有重要的理论价值和现实意义。姚所长特别注意到，上海政法学院不久前专门成立了纪检监察学院，在纪检监察学成为法学一级学科后，诸如监察法中的实体法规定如何与刑法规定进行有效衔接等问题也都需要展开深入探究，因此，论坛分议题之“纪检监察学与刑法学的关系”也特别具有学科意义和实践价值。当前全国刑法学科建设和发展掀起了新的高潮，姚所长很欣喜地看到上政刑法学科锐意进取所取得的成绩和成就，这些成绩和成就离不开上政一代代刑法学者的努力，比如老一辈的学科开拓者闫立教授，开创了上政刑法学科在国内的地位和影响力，闫立教授也非常注重和提携后辈学者的成长，以博大的心胸支持上政年轻一代刑法学者的发展。现在接力棒传到了彭文华教授的手中，经过大家共同的努力，已逐渐形成了一支以刘军教授、赵运锋教授、刘崇亮教授、卫磊副教授、王娜副教授为代表的，在刑法学界崭露头角的刑法学科团队。姚所长表示，相信在上海政法学院领导的大力支持和刑法学科团队的共同努力下，在全国刑法学同仁的关心帮助下，上海政法学院刑法学科的明天一定会更加美好！最后，姚建龙所长再次感谢论坛的邀请并预祝论坛取得圆满成功。
中国刑法学研究会副会长、西南政法大学梅传强教授在开幕致辞中，首先代表中国刑法学研究会向第五届上海政法学院“刑法论坛”的顺利召开表示热烈祝贺。梅传强教授表示，上海政法学院举办的“刑法论坛”是刑法理论界与实务界对刑法领域热点、重点问题加以深入研讨的盛会。自2018年以来，该论坛已成功举办了四届，前期四届论坛分别对“人工智能的刑法规制及其相关法律问题”“新型经济活动中的罪刑问题”“重大突发公共事件中的刑法问题与正当防卫的司法认定”以及“《刑法修正案（十一）》的理解与适用”等重大问题，进行了深入的研讨，回应了理论研究与实务工作的重大关切，可以说每届论坛在刑法学界都引起了强烈的反响，受到了全国高校、科研院所以及实践部门的广泛认同和关注。梅教授表示，很欣慰地看到来自中国各大高校、科研院所的师友积极踊跃地投稿本次盛会，相信在今天的会议互动交流中，广大刑法学者能够进一步开拓思维、创新方法，推动新时代中国刑法学研究和交流的繁荣和发展。上海政法学院是沪上一所具有鲜明政法特色的应用型大学，近年来发展极为迅速，汇集了不少知名学者，取得了丰硕的成果。上海政法学院为论坛的顺利举办投入了大量的时间、精力，为广大刑法学者交流提供了良好的平台，为全国各地刑法同仁的学习交流提供了桥梁和纽带，为我国刑法学教学、科研事业作出了重大贡献。梅教授表示，作为中国刑法学研究会的一份子，愿意投身到刑法学界这一具有较高学术品位和号召力的学术活动中来。经过五年的不懈努力，上海政法学院“刑法论坛”已经成为一个颇具平台影响力的盛会，梅教授期待通过这样的形式，使刑法理论界与实务界的专家交流、互动和切磋，打造出更多具有影响力的学术研究高端平台，为刑法学研究事业的发展添砖加瓦。本届研讨会的主题是“新型权利犯罪与刑法制裁体系问题研究”，该主题追踪了刑法学的热点和前沿问题，对于刑法学理论界和实务界都具有引领性，主要分为“新型权利犯罪的罪刑问题”“我国刑法制裁体系问题研究”“犯罪附随后果研究”以及“纪检监察学与刑法学的关系”几项议题。上述议题聚焦了新时代中国刑法学的前沿、热点问题，对促进刑法理论与时俱进，与司法实践紧密联系具有积极的理论价值和现实意义。梅教授提出，在社会高速发展，尤其是科学技术飞速升级，在提高人民生活水平之余也引发了一系列新型权利犯罪，对国家安全、社会稳定以及人民合法权利造成了重大的损害和威胁，元宇宙、自动驾驶、数据犯罪等已经成为全民关注的焦点，也成为刑法学研究的热点。如何准确划定刑法介入技术发展的合理界限，有效运用刑法手段治理新型犯罪，是摆在每一位刑法学者面前亟待解决的重大问题。在积极刑法观的指引下，犯罪化进程日益加快，导致犯罪结构发生重大变化，在此背景下，我国的刑事制裁体系缺没有随之完善，严重制约了犯罪治理体系和治理能力的进程，如何改变现有的刑罚结构并发挥非刑罚处罚措施应有作用，以符合罪责刑相适应的基本原则，也期待各位同仁提出真知灼见。与此同时，犯罪结构的变化不仅要求刑法制裁体系不断完善，而且还需要理论界关注犯罪的附随后果问题，特别是在轻罪立法不断扩张和司法频繁运用的背景下更是如此，将犯罪附随后果纳入法治轨道，以实现保障人权和防卫社会的平衡，是刑法学者不可推卸的责任。梅教授进一步指出，2021年底，国务院学位委员会在法学门类下新增了“纪检监察学”学科，与法学学科并列为一级学科，已成为全国各大高校的高度重视和大力发展的新兴交叉学科之一。今年10月28日，上海政法学院成立沪上首个纪检监察学院，西南政法大学也是在《监察法》通过的当天成立了监察法学院，并在监察法学院的基础上，成立了纪检监察学院。在坚决打赢反腐败斗争攻坚战、持久战的目标指引下，明晰纪检监察学这一新兴学科与刑法学之间的关系，是形成腐败犯罪治理合力的重要基础，对此也期待各位专家学者对纪检监察学科建设、监察法与刑法的衔接、打造新型刑法知识体系、如何实现传统刑法学理论的适当转型等问题，发表高见。梅教授最后总结道，本次论坛主题前沿、内容丰富、阵容强大，是我国刑法学界一次重要的学术会议，希望通过本次论坛的召开，可以为我国刑事立法和刑事司法提供智识支持，为新型权利犯罪治理和刑法制裁体系的完善贡献理论力量，助力国家治理、法治建设和社会治理，为推进新时代中国刑法学研究提供良好的契机，期待各位专家学者、师友同学在本次论坛中充分展示、畅所欲言，并预祝本届上海政法学院“刑法论坛”取得圆满成功。
第一单元 新型权利犯罪的罪刑问题（一）
整理人：陆一敏
本届上海政法学院“刑法论坛”分为五个单元，第一单元主题为“新型权利犯罪的罪刑问题（一）”。本单元由《中国法学》杂志社白岫云编审与清华大学法学院黎宏教授共同主持。
华东政法大学刑事法学院刘宪权教授以《元宇宙空间犯罪刑法规制的新思路》为题作主题发言。刘教授提出虚拟空间和现实社会的高度融合，拉近了人与人之间的关系，改变了社会关系的源语境，必然会极大程度地影响法律调整的角度、深度和广度。一方面，元宇宙空间内，原有法益可能存在延伸与拓展，刑法保护范围应当进行相应的扩张。具体而言，需要结合相关行为的社会危害性进行考量。如诈骗类犯罪由线下搬至线上后，其社会危害性发生了“量变”，诈骗数额可能呈倍数增长。如何通过现有法律及司法解释对元宇宙空间的相关犯罪加以认定是值得研究的问题。另一方面，元宇宙空间内，传统社会中的部分犯罪行为会在行为方式上呈现新的变化，并完全可能造成刑事认定上的冲击。如金融犯罪中常见的“伪造”行为：在货币的伪造、变造犯罪中，伪造货币罪以及变造货币罪是由刑法条文分别设罪规定的。由此可见，针对货币而言，形式上的伪造和形式上的变造，其社会危害性并不完全一致。而在金融票证的伪造、变造犯罪中，伪造与变造行为统一规定在同一罪名中。由此可见，其社会危害性大致相同。元宇宙空间内，在虚拟货币以及数字货币的使用过程中，同样可能涉及伪造的行为模式。事实上，伪造虚拟货币与数字货币可能从根本上改变了伪造货币罪中“伪造”的内涵。而此时伪造货币与变造货币是否仍然存在社会危害性的差异，是否应当规定在同一个条文中以同样的法定刑予以规制，就需要刑法加以明确及调整。故元宇宙空间的介入可以说极大程度地影响了刑事责任的认定，刑法理论应积极研究和思考元宇宙空间犯罪的新型规制路径。
南京信息工程大学法政学院凌萍萍副教授以《元宇宙场景应用中的刑法风险与规制》为题作主题发言，提出元宇宙实际上是通过一种数字化和虚拟现实技术，将物理的、虚拟的体系都囊括其中，在社交、游戏、教育以及金融等多个领域均有体现。首先，元宇宙场景涉及到对生物识别信息的侵犯问题。当前我国《个人信息保护法》将生物识别信息纳入敏感信息的范畴，与宗教信仰、特殊身份等信息相并列。实际上，生物识别信息应当与一般意义上的敏感信息有所区分。一方面，生物识别信息具有极高的精准性。例如，通过用户佩戴的传感器、眼镜等可获取其指纹与虹膜，进而精准地锁定到具体的个人。另一方面，对该类信息法益的侵害具有不可逆性，一旦被获取，相关信息将会被永久记载。由此可见，该类信息与传统的个人信息具有较大的差异性。在此基础上，可以根据其是否具有可逆性、精准程度的差异以及风险存续的时间等对个人信息法益进行分层次的分类，以更好解决涉及个人信息保护法以及刑法中侵犯个人信息犯罪的相关问题。其次，元宇宙场景中还存在刑事财产的风险。2022年2月18日，银保监会发布了关于防范以元宇宙名义进行非法集资的风险提示。在当下元宇宙空间仍存在一部分技术盲区的状态下，可能涉及到的某些风险值得进一步研究。最后，元宇宙空间中还可能存在对精神类法益的侵害。比如通过网络进行猥亵的行为，司法实践中已经有相应的认定。而在元宇宙场景或虚拟场景中，用户所遭遇到的性侵或猥亵行为也可以在精神法益层面下进行分类研究。
浙江工商大学法学院汪恭政副教授以《交通肇事视角下L3自动驾驶生产者刑事责任归属》为题作主题发言。在定位上，L3自动驾驶属于限制性条件下的自动驾驶，驾驶者在必要情况下须对汽车进行接管。即驾驶者对汽车的操纵起主导性的作用，而自动驾驶系统仅起到了辅助性的作用。当L3自动驾驶汽车在不处于接管的状态下发生交通肇事结果时，自动驾驶汽车的生产者是否应当负责？一种方案是从交通肇事罪的角度，将肇事结果直接归属于生产者，该方案有利于对被害人的救济及合理分配风险。另一种方案则是回溯到产品责任领域，对自动驾驶汽车这一产品是否违反生产和应用标准进行相应的追责。
若要求L3自动驾驶汽车的生产者承担责任，就需要明确相关过失犯罪的注意义务。关于注意义务的来源，主要由三种：一是来源于刑法和交通领域的法律法规；二是来源于行业规范；三是来源于生产者对自动驾驶汽车作出的承诺。在此基础上，为平衡自动驾驶汽车技术发展与汽车生产中的风险，有必要引入被允许的风险理论，以法所不允许风险所引起的危害结果为范围，限定规范保护目的下的注意义务。风险的规制应当是有限度的，过度地惩罚生产者无疑将影响相关技术的研发，限制自动驾驶技术的发展。
关于违反了注意义务的生产者是否应当承担交通肇事责任的问题，目前理论与实务界有不同的看法。一种观点认为，传统的过失理论无法满足自动驾驶系统的特殊情形。另有观点认为，不能因为自动驾驶存在交通肇事的可能就要求生产者承担过失犯罪责任。事实上，L3自动驾驶汽车本质上属于限定条件下的自动驾驶产品，不应承担交通肇事的刑事责任。目前，在没有立法跟进的情况下，可以从是否符合保障人身财产安全的国家标准、行业标准的产品质量的角度，追究生产不符合安全标准的产品罪的刑事责任。未来随着自动驾驶系统等级的不断提高，生产者是否可以成立过失产品犯罪，还值得进一步思考。
中国政法大学刑事司法学院焦孟頔博士生以《论半自动驾驶车辆交通事故的刑事责任分析》为题作主题发言。半自动驾驶车辆所带来的潜在风险来自于车辆在行进过程中人类驾驶与系统共同参与决策的复杂模式，其中风险分配与转移流动将成为厘清刑事责任归属的重要问题。关于驾驶人的刑事责任问题，驾驶人如若成立交通肇事罪，需要考虑注意义务、结果预见可能性、因果关系及被允许的危险等要素，任何违反注意义务且具有因果关系的作为或不作为行为均应予以考虑。在明确区分民事注意义务和刑事注意义务标准的基础上，重点讨论过失犯罪客观注意义务的内容。参考域外自动驾驶汽车相关规定，将自动驾驶车辆犯罪的注意义务根据具体归为三类：一般交通运输管理法规；有关自动驾驶车辆的特别交通运输管理法规；责任主体对产品的承诺与规范。在谈及结果避免义务时，由于目前还没有被社会大众普遍接受的自动驾驶汽车的注意义务标准，在道路交通中，应当将抽象一般人的注意义务标准定位为一个驾驶谨慎、头脑冷静的普通公民应尽到的义务，并辅以法益衡量原则综合衡量调整。兼顾风险实现可能性的同时，不应过分扩大公民遵守的注意义务范围。仅仅从保证人义务中并不能直接推断出具体的客观注意义务违反行为，必须结合不同阶段具体情况讨论何为适当的以预防事故为目的的注意义务。首先可以尝试在自动化级别定义中确定注意义务，但是应当注意，这里分级描述中的内容不能直接作为注意义务，因为自动驾驶的“注意义务规则”必须由立法和司法部门制定以确保法律规定的确定性。其次，可以将特别交通运输管理法规作为注意义务来源之一。由于我国尚未有针对自动驾驶汽车的相关法律规定，因此可以参考在这方面较先进的德国，其制定的《公路交通运输法》也可能产生注意义务。也可以从操纵车辆阶段来区分注意义务，比如，车辆行驶前的注意义务违反行为，根据《道路交通安全法》第21条规定，驾驶人作为保证人角色，支配的半自动驾驶汽车是他负有监督管理义务的危险源。作为半自动驾驶汽车的保证人，理所应当实施合理的危险回避措施。又比如说驾驶时也可能发生违反注意义务的行为，比如系统出现明显故障时，驾驶人未及时干预并接管。
刑事责任认定面临的主要困境还在于如何合理限缩过失犯罪的范围。自动驾驶系统具有低错误率，因此，将信赖原则应用于部分自动驾驶车辆的行为是合理的。谈及可期待的谨慎的内在方面，如果驾驶人不具有结果预见可能性，则不能认定其违反注意义务。然而，自动驾驶功能的使用影响着结果预见可能性的标准，自动化程度越高，驾驶人就越难预测行为结果和相关风险。虽然理论上在行驶动作完全基于事先编程的高度自动化车辆中所有编程动作都是可预测的，但这只能用于解释程序员及制造商的其他员工对于半自驾汽车作出决定的可预测性。考虑到道路交通场景的多样性，一般驾驶人即使通过车主手册了解相关信息和功能分析，也无法充分了解系统在特定行车环境下的具体情况。如果要求预见具体因果流程和伤亡结果，那么只有极少数情况才能肯定结果预见可能性，这将完全阻却驾驶人的过失责任。因此，为保护其他交通参与者法益，应当考虑放宽因果关系的认定标准。
本单元的与谈环节与自由讨论环节由黎宏教授主持。第一位与谈人是吉林大学法学院徐岱教授。徐岱教授总结道，本单元四位发言人的主题集中在元宇宙的刑法规制问题以及人工智能的法律适用问题两方面。今后刑法如何应对社会发展过程中的基础性与挑战性问题，需要学者们予以关注。例如元宇宙空间强调犯罪场景和空间上的变化，突出了行为在虚拟空间和物理空间之间有限度又紧密的沟通。在此背景下，第一，刑法应当考虑如何在法秩序统一原则下兼顾谦抑性和独立性，而在民刑、行刑交叉的问题上，这种独立性的特质将会日益凸出。第二，在法益的判定问题上，如何理解传统法益和新型法益。法律适用过程中，在事实认定的基础上需要进行更多的价值判断，是对法律适用提出的更高挑战。第三，随着元宇宙空间的生态化与常态化，加入到犯罪环节的行为和行为人日益增多，目前的共犯理论和立法规定同样受到了极大的挑战。若坚持区分制的共犯理论，以实行行为为中心的正犯标准如何进一步明确，也将是日后需要关注的重点问题。
人工智能相关的法律规制问题涉及到特定场景下的行为样态和行为方式。两位发言人的报告主要集中在当前需要解决的现实问题上，比如生产者、销售者以及驾驶者的责任认定。事实上，发展、延伸到日后，首当其冲应当解决的是人工智能本身能否作为刑事责任主体。当前法理学界对该问题的关注从原先的权利本位论逐渐转为责任本位论，主要原因在于人工智能的责任认定第一需要解决正当性；第二需要解决如何承担相关的责任；第三需要解决相关责任如何实现，例如目前设想的数据删除、智能销毁等是否可以作为刑罚方法。事实上，当前刑罚体系中倡导的二元处罚体系也为此提供了很好的方向。
本单元第二位与谈人中国政法大学刑事司法学院王志远教授表示随着越来越多同原始主体完全脱离关系的虚拟身份的自动化呈现，在虚拟分身代表原始主体出席各种场合的情境下，相关的个人权利，甚至是虚拟分身是否系刑法需要保护的对象，是值得研究的问题。本单元四位发言人的报告均呈现出由人工智能向虚拟元宇宙空间转移的色彩，两者既具有连续性又具有完全不同的侧面。2022年《读书》杂志中一篇署名李斯特的文章写道，一玩家制作了虚拟分身，也就是通常所称的虚拟数字人，后通过佩戴VR设备在虚拟的房间中入睡。另一玩家闯入了其房间，并对其进行了不雅举动。被侵犯的玩家醒来后，表示其感受同现实社会中的真实不适感高度一致。有观点表示，虚拟空间的规则应当同现实世界的规则保持一致，类似的行为可以被传导至实体的个人，就应当以强奸罪等罪予以规制。但这种观点应当予以警惕。在对人工智能或元宇宙空间内相关行为进行刑法判断时，不应作简单的场景类比，而应当回归到现实的个人受到了何种侵害，以人本回归的思维限制刑法在元宇宙空间中的适用。实际上，此类案件主要是对精神类权利的侵害。包括元宇宙空间中的群殴事件，被害人遭受的也同样是精神权利的损害而非身体上的损害。由此，可以说刑法对元宇宙空间的介入应以精神类保护为主，而非简单地进行物理性的类比。
本单元第三位与谈人华东政法大学刑事法学院焦艳鹏教授提出在人工智能时代，通常关注具象的问题，集中于以机器人为代表的刑事责任的承担。而元宇宙概念的出现，极大地扩充了学术思考的空间。元宇宙生活场景之下，人对于行为的认识和判断以及人的行为模式均发生了重大的改变。其一，元宇宙场景下人们认知的深层发生了巨变。传统的认知，是在长期的社会训练以及外部知识对人的熏陶之下所形成的，具有系统性以及稳定性等特点。这种认知构成了刑法上人的主观方面，即是否具有认知能力，以及对行为意义的自我判断。而在元宇宙生活场景下，人的认知为机器所训练，逐步具有颗粒化、碎片化和主观化的倾向。例如一个长期肄业在家刷短视频的人，同一个在传统现实社会中工作、学习与社交的人，两者形成的认识是具有显著差异的。认知行为和认知模式的变化，使得对行为的主观判断产生了重大的影响。其二，场景对人的行为模式同样影响巨大。在真实的生活场景中，人们形成了社会伦理、社会文化以及人与人之间的关系，生成了传统的刑法法益和刑法秩序。而在元宇宙生活场景中，人的生活愈发简化、虚拟化，构建出新的人和人的关系、人和物的关系以及人和环境的关系。此时人的行为具有了不同的法益向度。因此，在主观认知和客观生活场景都发生变化的情形下，新的法益正在生成。在此过程中，安全秩序、财产权益以及人格权益等传统法益，既具有历史的向度又具有未来的向度。传统法益与现实法益的区分与判断，既涉及到刑法的功能和品性，也涉及整体法治秩序，还包括人的行为判断上的整体框架设计。需要技术治理、行政管控和刑法评价的综合应用。并且在一定程度上，容忍一些轻微违法行为也是一种文明的向度。
总结而言，在虚拟化的生活场景下，人格、身份、财产以及秩序等生活力的形态产生了一定的变化，相互之间的边界变得模糊甚至出现了相互的渗透与转化。虚拟生活既去除了人的一些天生的缺陷和弱点，比如说美颜功能对自己的伪装，使形象和形态产生了再塑的可能，但也在一定程度上放大了人的行为场域、主观心理、行为模式、行为驱动，甚至是精神意识。无论如何，在可预见的未来，人作为利益的主体以及法治最终目的这一总价值不应该发生改变。因此，在刑法介入的过程中，既要对法益进行析出，也要对法益进行判断。应当统筹传统法律和新型法益之间的关系，在动态变化的生活场景中，识别和保护人的基于善良品格和高尚人格的各类利益，并将从人之中抽象出来的各种文明价值形态反射回每一个具体的人之中。这是包括刑法在内的整体法治秩序，面对元宇宙生活场景的重要使命和担当。
本单元自由讨论环节的第一位发言人是南开大学法学院刘士心教授，刘教授提出对于科技犯罪，应当首先弄清技术原理，再谈法律问题。在王教授的报告中，特别提及处理自动驾驶的交通肇事案件时，应当注意科技进步与交通安全保障之间的平衡，并且引用了被允许的危险这一刑法概念。刘教授对此表示支持，并指出目前在自动驾驶技术尚未完全成熟，应用范围有限的背景下，在考虑被允许的危险这一概念时，应当适当压缩并限制被允许的危险的范围，避免其对交通安全带来不确定的隐患。实际上，这一问题主要涉及技术标准和产品质量标准，并非是当前司法实践中处理交通肇事案件的核心问题。在焦博士的报告中，提及自动驾驶模式下驾驶人和自动驾驶系统之间危险的分配和相对的注意义务的确定。刘教授提出，在半自动驾驶技术下，危险的分配应当更多分配至驾驶系统而非驾驶人，以免造成对消费者的不公平对待。而在明知自动驾驶系统不可信赖的情况下，若驾驶人未及时将自动驾驶模式切换至人工驾驶模式，可能可以成立相关的过失犯罪。
自由讨论环节的第二位发言人武汉大学法学院叶小琴副教授分享了关于流量劫持刑法规制路径的三点思考。第一，不宜将流量解释为网络服务提供者的财物。上网流量包是电信运营商生产并用于出售获利的财产性利益。不同的是，用户的流量并不是特定主体生产的商品或提供的利益。因为其虽然具有交换价值，但本质上是商业机会，流量本身并不直接也不必然形成交易。第二，目前司法实践中惩治流量劫持行为的秩序类犯罪存在保护不周延的问题。实务中通常将DNS劫持流量行为认定为破坏计算机信息系统罪或者非法控制计算机信息系统罪。但事实上，流量劫持案件中可以查证的、能够量化的危害后果往往只是违法所得，而受影响经营者的经济损失等难以取证。如果行为人没有将劫持的流量非法出售获利，或非法获取广告收入等，刑法基本难以规制。该类案件中，利益受损的网络服务提供者通常以不正当竞争、侵犯知识产权等案由寻求民事诉讼的救济。同时，自然人用户对于网络服务提供者非法利用cookie信息的精准广告投放问题，通常以隐私权为案由寻求民事救济，但是很难得到法院的支持，而这种行为也不构成侵犯公民个人信息罪。可见，秩序类犯罪的规制路径以及民事诉讼的救济，都聚焦于保护公共利益以及受影响的经营者利益，而忽视了用户的利益。多数流量劫持情况下，用户还处于潜在消费者的地位。即使理论上主张的《消费者权益保护法》保护个人权益的路径，实际上也存在障碍。因此，流量劫持案件中，被劫持的流量所代表的海量信息网络用户的权益，在目前的刑法和非刑事法律中，实际上处于隐形的境地。第三，基于这种对司法实务的观察，应当从保护信息网络用户个人权益的维度，将流量劫持、流量造假以及不当利用网络活动轨迹数据等行为予以一体化考虑。流量劫持行为本质上是使用技术手段强迫、欺骗并且诱导用户，创造交易机会。对于该类严重侵害网络用户知情权与选择权，而又无法构成秩序类犯罪的行为，可以考虑保护个人法益的刑法规定路径。
自由讨论环节的第三位发言人是上海社会科学院法学研究所的涂龙科教授。涂教授同样支持讨论法律规制的前提是对技术原理进行一定的了解。关于什么是元宇宙，元宇宙的第一个层次是体验的增强。一方面包括体验广度的增强，比如网络游戏的体验可能是听、看，而元宇宙试图发展包括听、看、触摸、嗅甚至是味觉在内的全方面体验。另一方面，还包括体验真实感的全方位增强。元宇宙在极端情况下，可以使在虚拟空间的体验同身处现实社会的实地体验完全一致。如果发展到这种体验程度，元宇宙空间中的例如猥亵、强奸等行为，将对被害人造成同现实生活一致的不适体感以及一致的心理伤害。元宇宙的第二个层次是虚实融合，即虚拟空间完全与现实空间相对应。第三个层次是大脑对机器的介入，即人的思维及意识可以进入虚拟空间，甚至直接控制或改变虚拟世界与外部世界。第四个层次是意识移入虚拟世界，即人的意识脱离肉体进入虚拟世界生活，在一定程度上已经类似黑格尔所称的绝对精神的自我实现。而我们讨论刑法规制的前提，应当是相关技术是否能够实现。若前述元宇宙的四个层次均能达成，那刑法似乎应当进行全面改写。而在当前的技术背景下，关于元宇宙的讨论更多的集中于非法金融问题，比如非法集资、传销、诈骗、欺诈发行证券等行为，是目前阶段应当重点关注的。
主持人黎宏教授同样进行了一些分享。黎教授提出，一方面，元宇宙犯罪中最直接的问题是保护法益的精神化。事实上，元宇宙空间中的性侵问题，回归现有刑法理论，可以认为侵犯了性的自由决定权。而对于在元宇宙空间中遭受暴击的被害人，是否可以将此类精神伤害推广到人身暴力犯罪等所有犯罪中？之所以传统理论将法益作为犯罪的本质，正是旨在维持法益的具体化、可视化，防止法益的精神化。另一方面，自动驾驶条件下，主要责任人应当是汽车制造商，而非驾驶人。驾驶人购买了具有自动驾驶功能的汽车，应当对其降低责任要求。例如半自动驾驶模式下，若驾驶人按照规则操作，应当不承担责任，对其并无期待可能性。可见，元宇宙空间犯罪和自动驾驶汽车的刑事责任问题，似乎仍应在传统的刑法学理论之上予以探讨。
第二单元 新型权利犯罪的罪刑问题（二）
整理人：徐兴涛
第二单元为“新型权利犯罪的罪刑问题（二）”，本单元由上海交通大学凯原法学院于改之教授与北京师范大学刑事法律科学研究院刘志伟教授共同主持。本单元的发言环节由于改之教授主持，四位发言人从不同的角度对数字时代数据犯罪的刑法定性和刑法规制问题进行了精彩阐述。
第一位发言人为上海政法学院刑事司法学院的张东平副教授。他在《自媒体网络空间的犯罪支点与规制》的报告中提到，随着自媒体传播技术被滥用为犯罪工具，社交网络不仅使传统犯罪实施起来更加容易，还成为新型犯罪的孵化器。社交网络和犯罪之间的齿轮是逆合关系，可以用犯罪支点原理来解释。无良的社交媒体通常扮演犯罪摇篮的角色，非理性传播对犯罪滋长有显见的支点作用，即网络为犯罪提供了诸如杠杆的利好条件，有利于犯罪降本增效，表现为对传统犯罪的倍增效果以及对集群犯罪的组织动员。接下来讨论了犯罪样态及诱因问题：第一，在自媒体时代，网络用户可以随时随地分享讯息，使得信息散布型犯罪的实施非常便。第二，在流量至上的规则下，自媒体用户的信息自我把关是低效甚至是无效的。草根传播引发了社交网络的无序现象，进而引发了信息传播的破窗效应。第三，一些犯罪的收益与成本失衡。犯罪收益很高，但犯罪人所付出的代价却很低，特别是网络空间为很多犯罪提供了隐蔽化的条件。面对网络空间日趋复杂的涉罪传播，立法上通过织密法网进行回应，司法上则收紧法网来彰显威慑。关于网络空间的涉罪传播黑数问题，主要原因在于：第一，网络空间存在海量信息，由于平台监测技术的局限性，其中的违法传播难以被全部识别出来。第二，网络犯罪活动中存在“易容术”，如换马甲，使用谐音替代性的符号隐语，将非法交易引流到私人空间等。第三，网络身份的深度伪装。如恶意注册账号及养号等黑产为掩饰网络身份提供了便利；人脸识别的智能软件为诈骗犯罪等提供支持。破除犯罪黑数提高网络空间犯罪治理的有效性，不能仅依靠刑事手段，应构建集公众参与、行业引导、平台履责、严格的行政执法以及适当的刑事规制为一体的多元力量协同并举的立体机制。
随后，上海立信会计金融学院法学院的邓小俊副教授以《数字时代规避著作权技术措施的刑法扩张和其线索》为题进行了汇报。《刑法修正案（十一）》对原刑法第217条侵犯著作权罪进行了修改，在第六项中增加了未经著作权人许可，避开或者破坏权利人采取了技术措施的行为，作为侵犯著作权罪的情形，而实务中权利人采取了防接触和防利用作品的两类技术措施来保护著作权。最早从立法上禁止规避著作权技术措施源于国际公约，后续各个国家开始关注对技术措施的破解行为，而且采取了犯罪化的治理模式。从比较法考察，对技术措施的规避行为采取两类入罪模式。第一类以美国、德国为代表的国家对技术措施保护较为严格，不仅将直接规避技术措施的行为规定为犯罪，而且对制造、进口、提供规避技术措施工具和技术服务的行为也明文规定为犯罪予以刑事处罚；第二类是以英国、日本为代表的国家仅对提供规避技术措施工具和服务的行为入罪化，将单纯的技术措施直接规避行为排除在外。我国在《刑法修正案（十一）》中将破解破坏技术措施的行为入罪化，但没有涉及对提供规避技术措施工具和服务的行为。该条款主要沿用了2010年著作权法的规定，而在2020年底，我国的著作权法进行了较大幅度的修改，在保留原有直接规避技术措施行为的基础上，增加了向他人未经许可提供技术措施工具或者技术服务也应当承担相应的法律责任。将直接规避技术措施的行为视为侵犯作权罪存在一定的疑问。第一，对技术措施的规避行为不是侵犯著作权的实行行为，著作权法中的著作权权能不包括“技术措施权”；对技术措施的侵害不等同于对作品著作权的侵权；“接触权”是否应当成为著作权人的一项新的专有权利本身存在无法克服的理论障碍。第二，规避技术措施的保护法益应当是预防著作权侵害风险。从行为逻辑分析，直接规避技术措施的行为应当是侵害著作权的预备行为，规避技术措施实质上是侵害作品著作权的“前行为”，技术措施规避行为侵害的法益不是作品的著作权，而是使受控作品面临紧迫的著作权侵害风险。将规避技术措施视为侵犯著作权的犯罪行为会导致量刑不均衡。未来在刑事立法技术上应进行更加精细化的规定，将规避技术措施行为从刑法第217条侵犯著作权罪中分离出来，参考其他国家的立法规定设立独立的罪刑条款。最后，邓小俊副教授结合目前的立法规定，从保护主体、保护对象、保护目的、对非法技术措施应的处理和规避技术措施的合法化事由等五个方面，对规避技术措施行为入罪的适用限制进行了探索。
第三位发言人是同济大学法学院助理教授杨猛，他分享的议题是《衍生性数据“爬虫”犯罪的三方主体责任及其刑法规制》。衍生性数据是指上网过程中沉淀在物理空间的数据，如上网的时间段、下单的时间点、点击的痕迹等等。立法层面肯定了数据的财产价值，也明确了数据的物之属性，但未明确区分衍生性数据这一数据类型。物权与数据权利是不同的，数据权利的保护不能完全照搬物权的保护模式，尤其涉及到数据犯罪的场域，应当进行针对性考察。司法层面，同类案件仍存在定性的差异性。问题的解决需要回归到数据类型化的底层逻辑中，数据种类的异化导致了数据责任主体的不同，进而形成了不同领域的刑事责任。从传统的计算机时代到现在的大数据时代，数据的表现形式发生了很大的变革。数据整体上可以分为基础类的数据和衍生类的数据，数据种类异化导致数据权利主体异化。衍生性数据的权利基础是二元性的，即用户主体的自决性以及网络平台的依附性。基于网络管理和网络的正常运行，网络用户为了实现其基础性数据权利，需要把部分衍生性数据权利让渡给平台，这就使得衍生性数据的自决权与可携权受到双重限制。整体上用户主体自决权具有不完整性，用户主体的可携权也受到限制，而平台的权利是扩张的，所以形成了三方数据责任主体：网络平台的管理人，爬取衍生数据的犯罪行为人以及爬虫技术研发人员。域外立法中有专门的罪名或条文来规定性衍生性数据，如德国立法上将数据分为个人数据和一般性数据，一般性数据就是衍生性数据。我们国家的立法没有进行专门规定，在未来的立法中需要更加细化，尤其是在前置立法中应完善数据类型完善，刑事立法中也需要对其具体解释适用加以明确。对衍生性数据责任主体具体的展开，需要明确基本的法治逻辑。既然已经有专门的数据犯罪的立法和数据犯罪的体系逻辑，就不应再用财产性犯罪来定性，以体现对数据法益或数据治理的重视。相对于财产性犯罪而言，数据犯罪的量刑较为轻微，这也符合罪责刑相适应原则和罪刑法定原则。对三方主体责任的具体展开主要分为三个层面：爬虫应用环境的网络平台管理人员，应强化针对衍生性数据的内外部监管义务；爬虫使用人应当在合理的使用范围内行使爬虫，其中涉及民事责任与刑事责任的区分；爬虫软件的研发出售人员，应当对其研发爬虫软件的正当性负有审查义务，可能涉及到技术中立客观归责的问题。总体而言，对于数据治理或者数据法治，既要重视各种数据类型的分类，还要对此进行针对性打击。但是对于正常合理使用或者在中立性的范围内有些微偏离，应遵循控制与利用以及规制与发展共同协作的原则，才能更好地推动数字经济的常态化发展。
最后一位发言人是北京师范大学刑事法律科学研究院的吴超莹博士，题目为《大数据时代合法获取型侵犯公民个人信息罪之认定及从重处罚根据研究》。报告通过三个案例的对比分析，发现司法实践中对履行职责和提供服务的认定主要存在两方面问题，即本罪行为主体的认定及行为人获取信息的过程是否必须处于其职权范围之内。为了对履行职责和提供服务进行更准确的认定，吴博士从形式和实质两个方面对本罪从重处罚的根据进行说明。形式根据之一是结合刑法条文以法益侵害性的特殊之处来解释。本条第一款从法条位置、该罪名与其他罪名的联系等可以发现本罪保护法益包含了个人法益。而第二款不仅规定了特殊的行为对象，还删去了情节严重这一要件。本款的行为主体实际上是个人信息秩序的维护者，这类主体侵犯个人信息时，不仅侵害个人法益，还侵害公民个人信息秩序相关的秩序法益。形式根据之二是，从个人信息保护法出发，将国家机关和服务提供者作为信息处理者的特殊地位进行解释。在收集和处理个人信息时，国家机关和服务提供者都具有一定的权限，而无需获得公民的同意，其在行政法上地位特殊，故对其需要加以更多的限制。金融、电信等公共职能部门与其他的服务提供者具有一定的区别，所以本罪从重处罚的实质根据需要分别展开研究。根据行政法学者的观点，公共职能部门拥有一种社会公权力，据此将公共职能部门与国家机关看作统一整体。由于这些单位拥有公权力或者准公权力，他们获取公民信息并出售涉及到公权力或者准公权力的滥用，这会侵害国家机关或者职能部门的可信赖性或者权威性，因此应当对其从重处罚。对于其他服务提供者来说，提供服务的过程是履行与客户之间服务合同的过程，在服务合同签订之后，服务提供者尤其是直接责任人应当履行合同的保密义务，所以当工作人员违反这种保密义务时应当对其进行从重处罚。对本罪行为主体的准确的认定，主要凭借实质根据进行。对于国家机关和公共职能部门的工作人员而言，如果他们通过公权力或者准公权力的运转来获取公民个人信息，就可以认定发生在履行职责的过程中。而对于其他服务提供者而言，服务合同的直接责任人负有保密义务，只有直接责任人在工作过程中获取了公民个人信息，才可以被认定为在服务过程中获取了个人信息，才按照本条第二款进行从重处罚。最后，吴博士对报告所存在的行为主体、形式根据和实质根据之间的关系论述上的不足进行了说明。
刘志伟教授主持了与谈和自由讨论环节，与谈环节有三位与谈人，第一位是同济大学上海国际知识产权学院的皮勇教授。皮教授结合该主题和各位发言人的主题发言谈了三个层次的见解。首先结合新型权利犯罪的主题，从实然和应然两个角度对权利展开分析。从实定法角度论述了权利的依据和范围。如著作权技术措施的保护作为一项权利，其设置从实定法角度需要有依据，其范围应有清晰的划分。再如衍生数据，相对于国家秘密数据、商业秘密数据、个人信息数据、政府公开信息等等的权利来源何在，从实定法的角度来界定相对困难，如何清晰划定数据产权或者其他数据权利也十分复杂。从应然的角度来谈权利会涉及到合理性的问题，权利是对个人利益的保护，同时是对其他人乃至于整个社会经济发展的限制。这种权利的划分应当具有合理性，符合各方面利益平衡的原则。因此在讨论新兴权利犯罪时，应当确保该问题研究起点的合理性。首要的问题为新兴权利是不是一种权利？结合其他部门法的规定，像数据权利、个人信息权利，数据安全法、个人信息保护法、民法等对权利属性的规定并不明确。民法和个人信息保法中兼采权利和权益两种表述，而且权益的表述是更着重一些。权利性质、内容在其他部门法中都存有争议，在刑法层面把它划归侵犯个人法益（权利）的犯罪是存在疑问的；新型权利与传统权利的界限也是需要研究的问题。其次，关于权利和利益的关系问题。新型权利的权利属性问题难以解决，退而求其次的考虑是从法益的角度切入。新型权利从利益的角度来看，其未必是一种单纯的个人法益，有可能是一种集体法益或者混合法益，需要结合罪名在法条中的位置及保护范围来界定。侵犯知识产权犯罪的确是保护著作权及其相关权利，这是一种个人权利，但是该罪设置在破坏社会主义市场经济秩序罪中，著作权技术措施保护的利益就未必是一种个人权利。从法律的规定来看，它是一种混合权利，主要的利益是社会主义市场经济秩序。因此权利和利益的角度也是研究新型权利犯罪的重要方面。最后,讨论利益保护就会涉及到秩序，需要维护的合理合法的状态只是对某种权利的保护，还是对整个与社会生活与国家安全相关的秩序的维护，即新兴权利的保护仅关涉个人权利层面，还是立足于构建合理的与数据、个人信息相关的管理秩序层面也需要深思。
本环节的第二位与谈人是清华大学法学院的王钢副教授，他结合四位发言人的报告进行了与谈。张东平副教授对自媒体网络空间的性质及犯罪规制的研究是非常好的犯罪学方向的研究，同时在犯罪学研究的基础之上提出了刑法理论的问题。赞同其提出的在处理自媒体网络空间犯罪时不能只是靠刑事手段，要依托社会力量和多方管理机制，多元并举对自媒体网络空间的犯罪进行规制。邓小俊副教授对于数字时代规避著作权技术措施的犯罪的解释和适用进行了研究，提出对于规避技术著作权技术应该进行两个方面的限缩性解释：一是只有与侵犯著作权相关的规避性的技术措施，才能被认定为该罪的实行行为；二是要注意著作权的社会面向，合理设置出罪事由。对于邓教授提出的提供规避技术措施的服务在司法实务中应该如何处理，他认为对于技术服务提供者，可以通过刑法中共同犯罪的理论加以解决，应该能得到比较圆满的处理结论。杨猛助理教授考察了行为人使用爬虫软件爬取衍生性数据应否承担刑事责任并给出了一些思考。这个问题难处在于，一方面衍生性数据的范围不明确，刑法中没有规定哪些数据属于衍生性数据以及对该类数据的保护；另一方面爬虫软件的性质存在区别，有些能够爬取网站上已经明确公布了的数据，也有些会绕过网站采取的数据保护措施去爬取网站特别加以保护的数据。手段与行为对象上的不确定性，使得这类案件的刑法评价十分困难。就爬虫技术的研发人员来说，衍生性数据很多时候并不符合公民个人信息的定义，因此构成侵犯公民个人信息罪存有疑问，但可能构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。对于爬虫软件的使用者来说，有可能构成非法获取计算机信息系统数据罪。在特定情况下，若爬取到的数据涉及商业秘密，也可能构成侵犯商业秘密罪。从平台管理人的责任来说，拒不履行信息网络安全管理义务罪难以适用，因为该罪要求经过监管部门责令采取改正措施而拒不改正才能构成，该罪的成立一般要求导致违法信息大量传播，用户信息泄露或刑事案件的证据灭失等等，平台管理人的责任值得深入研究。吴超莹博士对于合法获取型侵犯公民个人信息罪的处理进行了研究，其结合特殊身份人员的义务违反理解从重处罚根据的研究方向值得肯定，建议文章对于合法获取型侵犯公民个人信息罪的概括可以再适当斟酌。
第三位与谈人是上海政法学院刑事司法学院的刘军教授，他结合当前的研究与各位老师的发言，论述了较为体系性地理解当前刑法治理体系完善和刑法治理能力提升的三个主要关键词：义务性、预防性与奖励性。第一个是义务性。数字时代的到来使得法益侵害行为的边界日益模糊，法益侵害或者危险难以判断，人们生活在涉及到其他个体、公共利益的时代，每个人都日益担负更多的义务，义务性的犯罪及立法将会出现大爆发的情形。就像张东平老师谈到的多方义务主体，比如行业自律的主体、行业平台主体、行政监管主体等，涉及到很多与义务有关的犯罪。吴超莹博士在大数据时代合法获取侵犯公民个人信息罪主题中，探讨认定及从重处罚的依据时，除了非法利用之外，构成犯罪的重要根据可能就是没有恰当履行相应的数据保护义务。在大数据时代、元宇宙时代，刑事立法上将会出现更多的义务性犯罪。第二个关键词是预防性。预防性有两个层面，一是关于法益侵害或者法益保护的预防性保护；二是对于行为人危险的预防性惩罚。随着新兴技术的到来，风险社会不断的扩张，法益侵害或者危险甚至会影响整个社会发展的进程和社会的整体福利。基于公共利益的考虑，有必要进行预防性惩罚，对法益进行预防性保护。邓小俊老师在数字时代规避著作权技术措施的刑法扩张中谈到了预防性立法。杨猛老师报告的衍生数据爬虫犯罪的三方主体责任和刑法规制中，因为衍生性数据的属性，对其爬取的合理化利用和适当规制也涉及到预防性，其边界需要我们深入思考。第二个层面就是对具有预防性危险的人进行以行为人危险为指标的预防性惩罚。传统刑法极少考虑行为人危险的概念，尤其在犯罪构成上基本不考虑行为人危险，刑法教义学在将来的完善中要考虑到行为人危险对于犯罪成立的具体影响。第三个概念是奖励性。在惩罚的理念上不能仅重视惩罚和预防，还要考虑对事后行为表现的奖励。刘教授提出了奖励性从宽的概念，如认罪认罚、企业合规等，需要注意从宽的标准。从刑法体系上有惩罚、预防和奖励的界分，在犯罪成立及刑罚适用过程中要分阶段、基于刑罚的不同目的去适用，奖励性从宽要求根据行为人的事后表现尤其是认罪悔罪的表现给予从宽处理。
在自由讨论环节，首先由东南大学法学院院长欧阳本祺教授发表见解。他提出当前研究越来越跟不上时代甚至出现落伍是客观存在的事实，原因在于理论和法律规范都是在传统的农业社会和工业社会形成的，而犯罪事实日新月异，于是出现了规范理论与犯罪事实之间的代沟。犯罪事实的更新迭代主要是由技术尤其是由网络技术引起的，网络技术在很多方面冲击了我们传统的法律规范和教义学理论。传统犯罪都发生在现实空间，在网络1.0时代和网络2.0时代，现实的物理空间之外出现了网络空间，形成了双层社会——现实世界与虚拟世界。元宇宙的出现拓展了空间概念，从物理空间到双重空间再到元宇宙的空间。在元宇宙中，所有的空间最终线上线下合为一体，使得原来的双层社会的空间变为了一个新型空间。网络空间的犯罪与传统现实空间的犯罪不同，但又是未来不可避免的问题，不能够回避元宇宙带来的冲击。网络技术也给犯罪对象带来冲击。在新型犯罪事实中，数据成为了新的犯罪对象，包括企业数据、个人数据等等，这使得犯罪对象发生了很大的变化，怎么认识数据的权利属性及进行确权和保护是不可回避的新型问题。网络技术也使得行为方式的认定产生困难。新型社会下侵犯著作权、网络爬虫以及数据处理的行为方式，如数据的窃取、获取、出售、非法提供等在现在刑法理论下如何认定，都是刑法学研究的重要问题。如果继续坚持刑法教义学的理论，就需要对传统的刑法教义学进行扩大或者开放性研究来回应新型的犯罪事实。
第二位讨论人是上海政法学院的卫磊副教授。他认同欧阳本祺老师提到的研究越来越跟不上时代的发展的说法，提到本单元探讨的主题涉及到新兴权利和网络的发展，有观点主张不懂技术就别谈法律，这种观点如果普遍接受，文科研究的人真正弄懂这些技术性特别强的问题确实很难。但是如果不懂技术就不能谈法律，很多做社科研究的人就没有办法对关联的法律问题进行思考。对于很多技术层面的问题等，技术的理解当然重要，但如果能够通过间接经验、实践获取，不会妨碍刑法学的研究和思考，只是路径值得大家共同思考。从老师们的主题发言、与谈、自由讨论来看，新技术影响下刑法的发展可能越来越往两个方向来发展，一是从非常宏观的角度来探讨元宇宙、网络空间、数字时代等问题；二是从比较微观的具体技术对个人权利、社会秩序的影响加以研究。两方面的研究相辅相成，并行不悖。总体而言，即使对于技术可能不是很精通，刑法学研究尤其是新的问题的研究和思考也能够非常深入地进行。
第三位发言人是华东师范大学法院的张伟副教授。他首先结合曾经受邀参与阿里巴巴的刑事控告案件的研讨，探讨了法定犯的时代行刑衔接的重要性。该案件没有刑事控告的原因是非法获取计算机信息系统数据罪是法定犯，其成立以行为违反国家规定为前提，但当时国家没有制定相关的行政法律法规。在法定犯的时代，行刑衔接无论是立法论还是刑法适用都非常重要。在互联网世界和大数据时代数据为王，数据本身越来越重要，甚至垃圾数据也潜藏着巨大的商业价值。他赞同杨猛老师报告中的观点，如衍生性数据的概念等，认为数据法益应当具有独立的法律地位，从法益属性上来看，衍生性数据很难被定位为纯粹的私法益或者公法益，这会影响到对非法获取或者利用衍生性数据的行为定性。当衍生性数据遇见爬虫技术的时候问题更加复杂，从三方责任主体的角度去探讨围绕衍生性数据爬取的刑法规制是一个可行的路径。爬虫技术的研发者和提供者的刑法规制问题值得深入探讨。一方面爬虫技术可能会被用于违法犯罪活动，另一方面爬虫技术对于信息收集风险的预警，包括司法机关定向抓取数据破案有重要意义。实现对爬虫技术研发者的刑法规制能否仅仅根据行人的特别认知，将研发行为和提供行为认定为犯罪，涉及到中立帮助行为的处罚边界。对该问题目前的研究非常薄弱的，甚至没有达成基本共识。因此，刑法理论研究要面向未来，看到未来趋势对刑法教义学的冲击和影响，但更要重视刑法基础理论问题的透彻理解，以此来应对新兴问题出现时的被动局面。
第三单元 我国刑法制裁体系问题研究
整理人：梁春程
本届论坛第三单元的主题为“我国刑法制裁体系问题研究”，该单元由中国刑法学研究会副会长、中国人民大学刑事法律科学研究中心主任时延安教授和西北政法大学刑事法律科学研究中心主任、《法律科学》副主编付玉明教授共同主持。
本单元的发言环节由时延安教授主持，在该环节，华东政法大学张勇教授以《单位犯罪的刑事制裁体系》为主题进行阐述。张勇教授认为，刑事制裁体系，是指由刑事法律确立的对犯罪和其他相关危害社会行为进行制裁的方法和制度有机组合而成的统一体，包括刑罚、非刑罚处罚方法及其他刑事制裁措施。附随性刑事制裁措施本质上属于保安处分措施，犯罪附随后果应以人身危险性为基础。张勇教授指出，目前我国单位犯罪的刑事制裁结构单一化的局面无法满足和适应日益复杂的单位犯罪情形，对此应当构建以资格刑、罚金刑、附随性制裁措施并轨的多元化单位犯罪刑事制裁体系。资格刑作为资格利益的剥夺或限制的处罚方法，对单位犯罪的惩戒和预防意义重大，要形成单位犯罪中行政处罚措施与刑罚的有效衔接；对单位犯罪中主要责任人员施加附随性制裁措施须确立刑事一体化理念，发挥其在刑行衔接方面的体系功能；除罚金刑之外其他的财产性制裁措施亦应纳入单位犯罪的刑事制裁措施内，保证刑事制裁措施的完整性。在单位犯罪刑事制裁的具体措施上，张勇教授认为应当贯彻非监禁化与非刑罚化改革理念，以契合刑事立法的现状和司法实践的实际需要，从以下几个方面予以完善：（1）放宽非刑罚处罚方法适用条件；（2）增设单位累犯与单位缓刑制度；（3）保障涉罪单位（犯罪人、被害人）权益。
上海政法学院刑事司法学院刘崇亮教授发言的题目是《对刑罚修订的效果量化分析与反思》。刘崇亮教授的发言分为“问题的提出以及研究思路”、“对修正案中刑罚修订的轻重趋势之量化分析”、“结构性趋重的刑罚修订对刑罚效益的负面效应”、“确立‘综合刑主义’的修订目标以改变刑罚的结构性趋重”以及“构建完善的刑罚权运行机制以消解刑罚修订的负面效应”五个部分。在问题的提出上，刘崇亮教授认为，刑法的修正势必会引起刑罚的修订，而刑罚修订的效果如何实难以从文本之内被发现，应该对当前的刑罚修订效果进行量化及实证分析，从而证明何种刑法观适用于我国的刑法修正。为研究过往十一个刑法修正案对刑罚的修订到底是轻缓还是趋重，进而分析刑罚修订对刑罚效益实现的效果，刘教授把SPSS22.0作为量化分析的工具，第一步对新增犯罪的轻重进行赋值，并建立模型；第二步，对个罪法定刑调整的轻重趋势检测并得出相关结论；最后，检测总则中刑罚结构调整后的轻重趋势。通过实证研究，刘崇亮教授得出结论：第一，新增犯罪的配刑总体实现了轻缓化，但又体现了结构性的重刑主义；第二，在涉及61个自由刑调整的罪刑关系结构中，刑罚总量上趋于偏重，体现出结构性的重刑主义观念。结构性趋重的刑罚修订对刑罚效益产生如下负面效应：第一，罪刑关系的增加及配刑的结构性趋重推高人口监禁率；第二，个罪法定刑修改后结构性趋重推高狱内刑期结构；第三，“重者更重”的刑罚结构调整推高狱内刑期结构。对此，刘崇亮教授认为，若要改变结构性趋重的刑罚修订现状，就必须明确“综合刑主义”的刑罚修订目标。若要消解刑罚总量趋重的负面效果，就必须建立完善的刑罚权运行机制。具体来说，第一，轻罪刑罚体系的构建应注重综合刑机能的发挥，修订轻罪免罚制度，对刑法第三十七条进行修订：“对符合轻罪条件且危害性不大、情节轻微的，应当免予刑事处罚。”同时，建构轻罪体系下的前科消灭制度。第二，法定刑修改及刑罚结构的调整应注重综合刑机能的发挥，一般情形下不宜加重个罪的法定刑，同时借鉴英美等国的“强制假释制度”，构建刑罚结构平衡机制。第三，司法权对制刑权的合理反制，法官对新罪的解释须严格遵循实质的解释论，对新增加的加重犯罪构成须进行严格的限制解释。第四，行刑权对制刑权的合理反制，严格控制人口监禁的“入口”通道，积极扩大监禁人口的“出口通道”。
贵州大学法学院曹波副教授以《治理现代化视阈下刑事制裁体系的预防性转向》为主题进行发言。曹波副教授认为，刑事治理现代化是治理现代化的应有之义，刑事治理现代化指在破除刑法（刑罚）万能主义迷思基础上，若其他社会治理手段对犯罪人的适用能同时满足惩治犯罪、保障人权和保护社会需求，应在充分考量适用必要性和谦抑原则的基础上，选择其他治理手段。并且，刑法（刑罚）的适用不单单是惩罚犯罪、保护社会，犯罪人的社会生活主体身份也应受到尊重。在对刑事制裁体系的内涵与外延进行界分和类型化分析的基础上，曹波副教授指出，当前我国刑事制裁体系呈现制裁方法的体系性和分散性兼而有之、制裁体系契合刑法任务功能的纯粹性、制裁方法的集约性有余而精准性不足等特点，其中刑事制裁体系的刑罚结构、刑罚种类等方面表现出强烈的报应刑倾向，因而背离刑事治理现代化基本要求，有必要进行预防性转向。具体方案上，曹波副教授指出：一是依据犯罪性质，充分提升配刑精准性；二是充实制裁体系，增设预防性制裁方法；严格控制极刑，节制适用极端性刑罚；三是增加管制配比，激活非监禁性自由刑；四是改革财产刑，推动罚金主刑化具体化；五是扩充资格刑，注重剥夺限制再犯能力。
本单元最后一位发言人是山东大学法学院（威海）博士研究生宋立宵，她发言的主题为《操纵证券、期货市场罪的逆“非犯罪化”探讨——以“行刑衔接”为视角》。具体分为四个部分阐述：“操纵证券、期货市场罪的司法适用现状及原因”“操纵市场行为的行政与刑事分野”“操纵证券、期货市场罪逆“非犯罪化”之提倡”和“破解操纵证券、期货市场罪司法适用困境之对策”。宋博士认为，目前操纵证券、期货市场罪的司法适用率不高，操纵市场行为受到行政追责的数量明显高于刑事追责。虽然刑法整体上呈“非犯罪化”趋势，但由于我国市场经济的特殊背景以及经济刑法发展的特殊性，提倡操纵证券、期货市场罪的逆“非犯罪化”更具有合理性，治理操纵市场行为应在犯罪化和非犯罪化交替出现中平稳运行。界分行政违法与刑事犯罪应采用“法益区别说”，即对个人法益采用质的区别，对集体法益采用量的区别。操纵证券、期货市场罪的保护法益——证券、期货市场管理秩序属于抽象的集体法益，故操纵市场行政违法与刑事犯罪的属于“量的区别”，具体体现为“情节严重”这一罪量要素。破解操纵证券、期货市场罪司法适用困境，一是要确立操纵证券、期货市场罪“双重兜底条款”的适用规则，即严格遵循同质性解释规则，为其保留一定的适用空间；二是以法益性质为原点构建行刑二元规制体系，即通过证监会对操纵市场行为的行政违法性确认和司法机关对“情节严重”的全方位考量实现对抽象集体法益的双重保护。
本单元的与谈环节由付玉明教授主持。第一位与谈人复旦大学法学院副院长杜宇教授从微观角度对四位发言人的主旨内容分别予以总结并提问，其中，张勇教授主要论述了刑事制裁体系内部各种不同的制裁方式之间的关系问题，但类似从业禁止等禁止性的措施，如何与行政处罚区分协调，在刑事制裁体系内应该如何定位还存在疑问。刘崇亮教授从实证的角度对刑罚修订的效果进行量化分析与反思，在研究方法上具有创新性，但在建构模型时刘教授为什么确定罪量的模型建构为：罪量指数=违法的构成事实罪量0.6+有责性罪量0.4，为什么一定是要客观主义比主观主义更重，尚存在一些疑问。曹波副教授对刑事制裁体系进行类型化划分令人印象深刻，但其提及的刑法的替代性措施和刑法的补强性措施之间的区分标准是什么还需要予以明确。宋立宵博士从操纵证券、期货市场罪的“行刑衔接”角度论述刑事制裁体系的问题，视角独特，观点总体是成立的，但其关于刑法和证据法中设置“双重兜底条款”的提法及其关系如何理解，还需要进一步阐述。
本单元第二位与谈人北京大学法学院江溯副教授从宏观角度对四位发言人的主旨内容进行整体评论，认为我们整个刑事制裁体系存在四个问题：第一，刑事制裁或者刑罚的目的不清。预防性的立法的确存在，但是不是一种预防性的转向值得怀疑，相对来说，报应性的刑罚更具有精确性；第二，行政缺位。企业单位实施犯罪很大程度上与我们的行政管理能力不足以及行政机关的失职有一定的关系。刑事合规应该首先要强调行政合规。第三，刑罚太重。刘崇亮教授的论文从静态和动态这两个角度都给我们揭示了过去11个刑法修正案实施后的刑罚结构和趋势，其实跟刑法比较宽缓的那些发达国家进行比较之后，也能够得出我们国家刑罚太重的结论，这说明我们社会的治理能力还存在一定的问题，需要通过重刑来维持社会秩序。第四，附随后果泛滥，很多时候附随后果的严厉程度远远超过刑罚的后果。我们要从社会治理能力和社会文明角度去理解和调整我们的刑事制裁体系。
本单元第三位与谈人华东政法大学刑事司法学院院长孙万怀教授认为，我们应当立足于我们近二十年的刑法发展，从更宏大的空间去看刑法制裁体系。我们的刑罚体系实际上是结合了中国长期的、时代的变化而形成的，都是结合了人类发展文明一步一步在发展变化的。刑法界和法理学界对于“积极主义”的概念理解存在差异，实际上积极主义是一个中性概念，比如在沃伦大法官主政的美国联邦法院时代，其推行的辩护全覆盖等主张就体现出积极主义保障人权的一面。从我国近十年的立法司法实践看，积极主义刑法观影响巨大，但也有不少学者对此进行反思、调整。从相对积极主义的刑法观来看，是否要将原先行政法调整范围的一些问题纳到刑法中来规制，不仅在立法时要谨慎，在具体司法执行时我们也要进行反思，加强对法律本质的探讨。对此，孙万怀教授提出三个方面的建议：第一，不要对刑罚的作用过度迷信；第二，不要对权力过度妥协；第三，不要对权威过多追随。
在自由讨论环节，复旦大学法学院汪明亮教授针对江溯副教授的与谈观点提出了不同看法，第一，从终极意义上说刑法的目的是为了预防犯罪，如果预防刑法能够实现预防犯罪的目的，相应的刑事制裁措施应当予以改变。第二，行政优先自然是好的，但我国目前的市场经济中仍然存在很多不完善的地方，行政不作为、权力寻租的问题不可忽视，如果仅仅依靠行政处罚而辅之以刑罚，恐怕更加难以抑制单位犯罪；第三，从人类刑罚发展的趋势来看，轻刑化方向应该是我们的追求，这也是人类文明的一种表现，但也要考虑到具体实务以及国家社会的条件；第四，关于刑罚附随后果泛滥的问题，尽管有关危险驾驶罪的争论很大，但附随效果不应当成为罪名废立的原因，因为其他罪名也有类似问题，更好的解决办法似乎应该是修改其他法律法规消解或者降低不当的附随后果。
上海市检察院第二分院第一检察部主任曹坚指出，我们刑罚制裁体系的完善和发展落脚点要体现我们刑罚制裁的科学精准、罚当其罪。在司法实践中有一种现象，就是无论是自然人犯罪还是单位犯罪，犯罪行为模式日益复杂化、多层化，犯罪行为人规避犯罪的意识逐渐强化。具体到单位犯罪，其公司治理结构、股权结构很复杂，实际控制人有时采用股权代持等方式规避责任，这就更加需要刑罚制裁的精准高效，查到罚到真正的幕后者，处罚到最应该处罚的到的这个人。
上海大学法学院张开骏副教授对于张勇教授提出的目前我国单位犯罪的刑罚制裁体系问题，以及应构建多元化的单位犯罪刑事制裁体系表示认同。目前我国刑法关于单位犯罪的两个条款显得过于简单，但采取没收财产、吊销营业执照、停业整顿等措施，需要结合单位犯罪的特殊性予以区分对待，可以考虑制定单行刑法来解决。刘崇亮教授的研究方法和结论都令人耳目一新，但也存在着实证研究的共性问题，即模型设定的依据是什么，不同项目赋值差异的理由是什么，还需要从理论上充分阐述论证。曹波副教授对于我国的刑事治裁体系做了非常清晰完整的归纳，但刑罚还是应当以报应为基础，在报应的限制范围内再讨论预防，不能以近年来积极刑法观的推行就认为我国刑事制裁体系向预防刑转向。宋立宵博士提出操纵证券、期货市场罪的保护法益是抽象的秩序，似乎忽视了市场中的个人利益，逆“非犯罪化”的提法也略显拗口，可以进一步优化。关于行政法规和刑法之间的关系，应当视行政法规立法和执行的好坏以及法益保护的必要性来决定。
第四单元 犯罪附随后果研究
整理人：段蓓
本届论坛第四单元的主题为“犯罪附随后果研究”，由中国社科院法学研究所刑法研究室主任刘仁文教授、武汉大学法学院何荣功教授共同主持。
北京师范大学刑事法律科学研究院王志祥教授作了题为《刑罚附随后果的解析与重构——以犯罪圈扩张为背景的思考》的报告。该主题发言分为“刑罚附随后果概述”“刑罚附随后果的内容”“刑罚附随后果的承担主体”“刑罚附随后果的适用对象”四个部分。在概述部分，王志祥教授认为，刑罚附随后果的特点为后果的负担性和后果与刑罚的关联性；刑罚附随后果的性质应为刑法体系外的准资格刑；刑罚附随后果的正当性根据应以犯罪人复归社会需求为主。在内容部分，王志祥教授认为，当前刑罚附随后果存在四个问题：适用条件和刑罚附随后果之间的逻辑关系较弱、刑罚附随后果的制裁强度与实现目的之间比例失衡、创设规范性刑罚附随后果的主体十分随意、非规范性刑罚附随后果较为严重。因而，在创设具体的刑罚附随后果时，应当通过对其正当性根据的考量增强其合理性，在基于预防犯罪需求创设刑罚附随后果时应当坚持两个观念，一为以犯罪人复归社会需求为主，以预防犯罪为辅；二为刑罚附随后果应当与适用条件之间存在强关联性，减少概括性刑罚附随后果的存在。在第三、四部分，王志祥教授指出，刑罚附随后果的承担主体应当仅限于犯罪人本人，而不应当连带性地制裁无关人员。在刑罚附随后果的适用对象方面，应当引入重罪、轻罪、微罪的概念，结合已有的故意犯罪、过失犯罪和刑罚严厉程度，设置不同的区分标准，对于不同的适用对象配置不同制裁强度的刑罚附随后果和不同的宽宥制度。
山东大学法学院(威海分校)王瑞君教授作了题为《“刑罚附随性制裁”的功能与边界》的报告。王瑞君教授指出，我国刑罚附随性制裁存在明显缺陷，具体表现为四个方面：载体位阶跨度大、上位法的指引和约束作用得不到落实、依据和标准不清晰不统一、简单的类型化思维导致“前置条件”与附随制裁之间缺乏逻辑关联性、同类事项各地规定和做法差异较大。应当肯定，“刑罚附随性制裁”有进一步强化刑罚的威慑效果、配合刑罚对违法犯罪等越轨行为进行规训、服务于社会管控、防范风险、维护社会秩序等功能。然而，由于缺乏系统性认识，“刑罚附随性制裁”的适用还存在规范化程度较低、社会治理效益不高的问题。对此，王瑞君教授指出，“刑罚附随性制裁”的运用，要充分考虑国家和社会治理中法律和非法律手段在理念和价值取向上的融贯性，在实现犯罪预防的前提下，让受过刑罚惩罚的人能够顺利地回归社会。为此，应当构筑“刑罚附随性制裁”的原则性边界底线，理性地约束“刑罚附随性制裁”，引导其朝着合理与适度的方向运行。
上海政法学院国际法学院讲师方瑞安作了《性侵未成年人犯罪人员信息公开的制度局限论析》的主题发言。性侵未成年人犯罪人员信息公开制度立足儿童最大利益原则，以保护未成年人免受性侵害为制度的价值立场本身是应当肯定的。然而，这一制度在一定程度上是以牺牲性犯罪人员的隐私权和人格尊严为代价，不利于性侵未成年人犯罪人员重新融入社会。此外，这一制度有其制度内生缺憾和外在负面影响，前者包括登记、公告期限的设计缺陷、高昂制度成本和效用生发场景有限等，而后者则体现在既对在册性犯罪人员造成生活上的困扰，也增加了社区成员的恐惧感和不安全感，还可能对经济产生一定冲击。我国在引入“梅根法”这一制度时，需要充分认识到这一制度的弊端，在各国成熟的立法例的基础上，进行更精巧的制度设计，以期尽可能规避制度弊病，更好地发挥制度的价值。
西南政法大学刑法学博士研究生严磊作了题为《犯罪附随后果司法化改造》的报告。该报告共分为“问题的提出”“犯罪附随后果司法改造的现实需要”“犯罪附随后果司法改造的媒介”“犯罪附随后果司法化改造的具体路径”四个部分。在问题的提出部分，严磊博士指出了目前犯罪附随后果所存在实体严苛和程序缺位两方面的问题。在此基础上，重新解读《刑法》第37条的规定，可以从定罪免刑条款的理念指引、非刑罚处罚措施的路径指引，以及职业禁止规定的内容指引三个方面证成犯罪附随后果司法化改造的可行性。具体而言，需要采取明晰犯罪附随后果刑事责任的定位、实现刑法对于犯罪附随后果的妥当限制、通过刑事诉讼程序赋予犯罪人救济路径等措施予以实现。
中国人民大学法学院刑法学博士生徐长江作了题为《犯罪附随后果的合宪性调控》的报告。徐长江博士指出，我国宪法中所蕴含的价值和理念，足以为犯罪附随后果的完善路径提供正当化依据，对相关制度进行完善的过程中不能脱离必要的合宪性审查。犯罪附随后果尽管在预防犯罪、惩戒犯罪人方面具有一定的积极意义，但存在部分制裁过于严苛、合理性有待商榷；连累适用有违责任自负原则、与刑罚的宪法理念存在抵牾的疑问。犯罪附随后果作为一项法律制度，具有作合宪性调控的必要性和可行性。通过对宪法的精神和理念进行剖析，可以从立法合宪性审查和司法合宪性解释两个层面对犯罪附随后果作出限制。在立法层面，借助于比例原则的分析，应当坚持“减少终身性犯罪附随后果”“取消连坐性犯罪附随后果”等举措；而在司法层面，可以对犯罪附随后果的适用前提作限缩解释，减少相关规定的合宪性疑虑，充分保障公民的基本权利。最后，立足于“部门法是宪法的具体化”这一基本命题，可以通过借鉴减刑的有关规定设想犯罪附随后果消灭制度，为犯罪人提供必要的权利救济。
本单元的与谈环节由武汉大学法学院副院长何荣功教授主持。第一位与谈人南京师范大学法学院姜涛教授对五位报告人的发言表示赞同，并认为大家在一定程度上达成了某种共识，如应对犯罪附随后果进行妥当的限制、不应累及其他人员等共识。此外，姜涛教授指出，犯罪附随后果存在时间久远、影响巨大、范围甚广的特点，因而其是一把双刃剑。按照“标签理论”，当外在的标签力量强大的时候，就会使得犯罪人对其自我身份进行重新评估，标签可以是强化犯罪人犯罪意志的内容，也可以是弱化犯罪人犯罪意志的原因。因此，对刑罚附随后果的改造不宜过于激进。一方面，不应倒因为果。不能够以消除了刑罚的附随效果而主张大规模的轻罪立法，要警惕“无罪之罚”的问题。毕竟，立法上对犯罪标签的消除，并不意味着观念上对犯罪标签的消除。另一方面，刑罚附随后果的改造要坚持“成功在久不在速”的原则。起初可以考虑在缓刑案件中适用刑罚附随后果的消除，但暂时不予扩大适用至三年以上的案件，尤其是自然犯案件中。在缓刑案件取得实效后再予以推广。
本单元第二位与谈人同济大学法学院金泽刚教授对犯罪附随后果作了五点探讨。1.附随后果的随意性和规范性间的关系。即什么样的法律规范能够规定附随后果值得进一步研究，如地方性法律规范是否能做这样的规定。2.是否所有的犯罪都能够产生不利于犯罪人，甚至犯罪人亲属的不利后果，如何对此加以区别和限制。3.犯罪附随后果如何实现个别化问题。如在时间上是否应当予以限制，终身制是否举有合理性，特别是对亲属的适用应当如何限制的问题。4.刑罚附随后果的性质和起始时间应当如何理解。5.犯罪附随后果能否在将来的刑事立法中加以体现。如是否有可能在刑法上作出总则性的规定。
本单元第三位与谈人华东师范大学法学院钱叶六教授指出，五位报告人从犯罪附随后果的制度现状、功能、制度价值、存在的问题及其重构进行了论述，令人受益匪浅。1.五位报告人的报告具有重要的学术价值和实践意义。由于犯罪附随后果的的严厉性程度已经远远超过了刑法，因而对犯罪附随制度进行体系性建构具有十分重要的现实意义。2.五位报告人的报告令人受益匪浅。例如，王志祥教授认为犯罪附随后果是一种准资格刑，应当依据犯罪的性质和刑罚的严厉程度设置不同的区分标准，对不同的适用对象配置不同程度的刑罚附随后果；再如，王瑞君教授正确的指出了刑罚附随性制裁的作用边界；还如，徐长江博士指出了应当依据比例原则对犯罪附随后果加以调控；3.五位报告人的报告在刑罚附随后果制度的体系建构上存在很多共识，如刑罚附随制度的设立应着眼于犯罪人复归社会，应设立前科消灭制度、反对株连、遵循比例原则和坚持均衡原则等。4.犯罪附随后果应走向文明和理性。
在自由讨论环节，华东师范大学法学院柏浪涛教授指出，应当从保障人权、刑罚的基本理念出发对犯罪附随后果进行限制，并着重探讨了从业禁止或任职资格的剥夺这一犯罪附随后果。柏浪涛教授指出，从剥夺政治权利到职业禁止，两者是一脉相承的。其背后的依据有二：1.职业的声誉或纯洁性。即吸纳犯罪人进入职业队伍，会导致队伍的纯洁性或是声誉被破坏。2.抽象危险性。犯罪人担任某一职位会引发单位人员和公众的不信任，但需要注意的是，这是一种抽象而非具体危险。就职业的纯洁性而言，如果岗位的职能和性质上升不到这一高度时，则没有剥夺犯罪人任职资格的必要性（如海关保管员、拍卖师等），但对于某些重要的公职性岗位要求任职资格限制则可以理解。就抽象危险而言，涉及经济成本的考量。即在难以考量任职人员具体能力的情况下，采取了“一刀切”模式，导致犯罪人被排除在任职人员以外，造成了任职人员回归社会的困难。但这一“一刀切”模式本身是有疑问的，应当从如下角度进行具体衡量和仔细甄别：考虑犯罪人所犯的是什么罪，故意还是过失、重罪还是轻重、是侵犯国家法益还是社会法益的犯罪等，同时考察该罪行对基本社会规范有效性的破坏达到什么程度。
上海市高级人民法院刑事审判庭三级高级法官潘庸鲁指出，犯罪附随后果是一个旧问题而非新问题，是一个普遍性问题而非个别性问题，是刑事一体化下的问题而非单一的刑法问题。因此，犯罪附随后果中存在的疑问需要社会综合治理而非单一刑法来加以解决。社会治理体系和治理能力现代化的提出，恰恰是解决当前社会主要问题的钥匙。据统计，我国目前有一千四百万犯罪人，这意味着相应的犯罪附随后果在长期性的影响着犯罪人及其家庭成员的工作生活。刑法讲究责任自负和罪责刑相适应原则，必要的犯罪附随后果一定程度上是合理的，但不能随意地扩大、延长或是波及到犯罪人近亲属。否则就违背了分配正义的基本法理的要求。法治作为社会治理的基本手段，其核心要义就是要尊重和保护每一名公民的合法权益，而刑法的目的就是为了惩罚和矫正，最终让犯罪人回归社会。然而，犯罪附随后果是对犯罪人及其家属的孤立和排斥，是与刑法目的相冲突的。在犯罪附随后果存在泛化和泛滥倾向的当下，需要建立科学、合理的审查和纠正机制，如进行合宪性审查。总而言之，犯罪附随后果是一项十分宏大的犯罪治理课题，关系国家政策、理念、制度、法律等一系列的调整。此外，潘庸鲁法官指出，在研究犯罪附随后果时，也应当对关注当前我国犯罪附随后果规定背后的价值理念。
上海交通大学凯原法学院陈可倩副教授从以下三点对犯罪附随后果中的问题进行了探讨：1.犯罪附随后果因犯罪而起，犯罪圈的大小决定了犯罪附随后果的适用范围。因此，若没有其他更好的措施予以介入，犯罪附随后果的存在就成为了倒逼犯罪圈大小和入罪门槛高低的一个因素。2.犯罪附随后果若作为一种准资格刑（王志祥教授报告中提出），就属于广义上的刑罚，因而存在刑罚加犯罪附随后果与罪刑相适应原则是否存在抵触的问题。例如，让轻罪的犯罪人（危险驾驶罪）承受犯罪附随后果是否违背了罪刑相适应原则。3.犯罪附随后果的犯罪预防效果问题。诚然，犯罪附随后果存在与罪责自负相抵触的问题，但其在我国社会中也确实发挥着犯罪预防作用。在没有合适的替代措施出台，如在我国没有建立保安处分体系的情况下。不恰当的限制和取消所有的犯罪附随后果，是否有可能造成一定程度上预防犯罪的真空。在此基础上，陈可倩副教授指出，犯罪附随后果是一种十分复杂的社会性问题，其固然与刑法间的关系非常紧密，但这并不意味着从刑法的或是从法学的角度可以解决犯罪附随后果所产生的的问题。即使通过精细化的立法和司法，从显性上消除了对犯罪人的歧视，但隐性的标签效应也很难被消除，这种隐性的歧视在一定程度上也是在提示立法者在扩大犯罪圈时应当非常审慎。
第五单元 纪检监察学与刑法学的关系
整理人：杨玉晓
本单元由中国人民大学刑事法律科学研究中心付立庆教授与华东政法大学刑事司法学院卢勤忠教授共同主持。
本单元的发言环节由中国人民大学刑事法律科学研究中心付立庆教授主持，在该环节，苏州大学王建法学院李晓明教授在题为《纪检监察学科的性质及其与刑事法学的交叉抑或衔接》的主题发言中围绕纪检监察学科的性质阐述了自己的观点。李晓明教授认为，纪检监察学是一个综合性的法学大门类中的一级学科，是一门综合性学科，既包括纪检学也包括监察学，它是纪检学和监察学并列、综合、融合和交叉，甚至是相互渗透。其研究对象是腐败与反腐败的文化建设、党和国家监督的制度建设、纪检监察有效运行机制的建设和反腐败效能充分发挥的建设。此外，李晓明教授还提出在纪检监察学与刑事法学的实体衔接上同统一于宪法融合于双方，在纪检监察学与刑事法学的程序衔接上表现为立案、留置及律师会见等的不完善，在纪检监察学与刑事法学的证据衔接上体现于证明标准、排非及其程序和证据衔接等等。
在题为《纪检监察学学科建设的路径选择》的主体发言中，中南财经政法大学博士研究生王一冰指出：纪检监察学是研究纪检监察思想制度及其相关活动的学科。作为一门新兴学科，纪检监察学具有浓厚的中国特色和深远的世界意义。如何探索一条有效的学科建设路径不仅是当前该学科面临的重中之重，也是推动纪检监察工作规范化、专业化、法治化的必然要求。另外，王一冰博士还指出，基于纪检监察学学科内容的独特性，应当把握好纪检监察学科的属性和内容，在研究范式上要坚持建构主义与经验主义的结合，在人才培养上要实现专业素能与专业范畴的融合，在发展理念上要兼顾监察法治与监察方法，以此实现纪检监察学学科建设的持续性，推动纪检监察学学科建设向纵深发展。
西南政法大学法学院石经海教授在题为《监察法与刑法衔接实施的基点、问题与路径》的主题发言中围绕《监察法》与《刑法》的关系方面指出，《监察法》的有效实施需《刑法》与之有机衔接。然而，《刑法》在相应职务犯罪主体及相关犯罪对象、罪名体系、刑罚配置和认罪认罚从宽规定等方面，存在与《监察法》不相对接的诸多问题，使得依《监察法》意图实现的监察全覆盖等目标难以实现，并会滋生新的权力滥用风险。石经海教授还指出，监察法与刑法衔接实施问题的有效解决，应通过法律解释和刑法修正的路径，完善刑法相应规定的司法适用规则和立法规范设置。
西南政法大学法学院陈伟教授围绕《监察法与刑法的衔接协调与规范运行》作主题发言。陈伟教授的发言分以下几个方面展开。其一，监察法的生效实施使其从静态规范转化为动态运行，在此过程中需要正视关联性法律的衔接协调问题。其二，监察委员会的性质定位决定了监察主体刑责追究在部分职务犯罪主体上的非对应性，权力边界与刑法平等原则未能一体遵循，应当在恪守罪刑法定原则的基础上通过立法解释或者法律修订予以弥补。其三，监察委员会在行使职务犯罪调查时，与刑罚适用中的时效制度、自首制度和认罪认罚从宽制度存在规范上的非一致性，由于难以排斥监察委员会调查行为与上述刑罚制度的价值契合，因而需要通过刑事实体法的调整来解决彼此之间的非协调性，从而保证监察法与刑法之间的衔接顺畅和规范运行。
本单元的与谈环节由华东政法大学刑事法学院卢勤忠教授主持，在该环节中，上海社会科学院法学所刑法室主任魏昌东研究员提出了以下观点：其一，纪检监察学科的发展，应当准确地把握它的学科属性。其二，作为刑事法学学者，应当进行深入研讨，并向国家高层提出建议，建构腐败犯罪学、职务犯罪学及职务犯罪调查学等一系列二级学科和课程。其三，要保障监察调查涉及的腐败犯罪得到有效的刑事惩治，必须有效地构建起监察法和刑法的有效衔接。
北京师范大学法学院副院长阴建峰教授针对监察调查的律师介入、监察学的学科建设发表了如下观点：一方面，监察机关调查期间应当允许律师参与，如果监察机关的留置不受宪法或者刑事诉讼法的约束，损害了公民获得辩护的宪法基本权利。因此，应当考虑腐败案件的性质，分阶段明确律师介入的时机。另一方面，纪检监察学是法学门类的重要的研究领域，兼有纪和法的研究范畴，党法国法都是法，都要遵循基本的法律原理及运行规则。
中南财经政法大学刑事司法学院副院长郭泽强教授发表了如下三个观点。其一，纪检监察学应该把它放在一个大的社会治理体系的背景下来建设。其二，学科建设必须要兼顾国际、国内，立足我国本土的资源文化背景。其三，刑法最后介入反腐的范围应该是非常小的，监察法和刑法要形成一种整体合力，形成一个紧密的研究共同体。
在自由讨论环节，西北政法大学刑事司法学院副院长冯卫国教授认为，其一，现在的纪委监委既调查职务违法，也调查职务犯罪，对律师介入形成了障碍。辩护权、律师帮助权应该不折不扣地加以落实，而不能强调中国特色打折扣。其二，要准确定位监察机关和检察机关的关系，监察机关办案也要接受检察机关的法律监督。其三，建立纪检监察专业，政策上应该有一个总的支持标准，保证办学质量。
浙江工业大学张兆松教授谈了自己的两点看法，其一，推进纪检监察学科的发展要积极倡导学术争鸣。因为这个学科刚刚建立，对学科的定位、学科的性质、是不是交叉学科，都是需要通过广泛的讨论来辩明。其二，监察法和刑法的衔接，要通过深化理论的研究，积极推动刑法的修改，使得二者衔接顺畅。
上海政法学院刑事司法学院副院长王娜副教授认为，首先，纪检监察体制改革是由于实际的需要，是国家的顶层制度设计。其次，纪检监察实践需要专门人才，教育机构责无旁贷。再次，纪检监察是为了使公职人员的行为正当化，放在刑事司法学院最合适。最后，纪检监察学的发展，要坚持实践与理论的结合。
闭幕式环节
整理人：吕小红
论坛闭幕式由上海政法学院刑事司法学院刘崇亮教授主持。在会议总结环节中，西北政法大学刑事法学院王政勋教授高度肯定本次论坛的规模和所取得的成果，并代表二百余名参会人员对论坛举办方表示感谢。王教授表示，本次论坛体现了“现实的问题”和“刑法的视域”两个特点。在百年未有之大变局的背景下，刑法领域必然会产生很多重要的新问题。一方面，科技的发展会带来新的犯罪，会对犯罪的应对模式和刑法学研究提出新的挑战。另一方面，社会的发展会对上层建筑等社会各个领域造成影响。王教授指出，本次论坛关注社会发展并对刑法学适用和发展提出了新的要求，回应了现实的需求，选题极具价值，同时表示刑法学人在面对新问题、新技术时，应该以刑法人的思维研究其中的刑法问题，本次论坛的讨论恰好体现出刑法的视域。
接下来，王教授结合“利益”“价值”和“方法”三个关键词对会议内容进行总结。第一，关于利益，王教授指出，前两单元的讨论体现出了整体利益和个体利益的协调，长远利益和当下利益的平衡，相关思考非常有价值，对理论研究者和实务工作者而言都极具启发性。王教授认为，由于科技的发展而产生的新犯罪，如果是过失犯罪，在进行评价时，应当更重视从整体利益的角度来考察，尽可能趋于轻缓。因为如果对有关过失的行为处罚过重，犯罪圈过大，可能不利于保护生产力的发展、不利于人类的整体利益。而对其中的故意犯罪，不管是针对科技工具的犯罪，还是利用科技工具的犯罪，在处罚时应该更加重视对个体利益的保护，如此才能够实现刑法公正的要求。
第二，关于价值，王教授表示，以公正和效率的维度审视本次论坛所研讨的问题，是一个非常重要的视角。一方面，关于报应与预防的问题，王教授以犯罪的附随后果为例，肯定其存在的必要性和积极功能的同时，指出目前法律制度中所规定的很多犯罪附随后果在合法性、合理性、有效性方面都存在可疑之处。从报应与预防、公正与效率的角度来对这些刑罚附随效果的合法性，合理性、有效性进行充分的审视和审慎评判，对于改造现有的制度具有非常重要的价值。另一方面，关于刑法的从属性和独立性的问题，王教授着眼刑行衔接、刑民交叉以及纪检监察和刑法的衔接的问题，指出刑法与前置法有分工、有配合、有联系、有区分，对构成要件的解释既要注意到刑法和前置法的关系，也要考虑彼此质和量方面的差别，如果只考虑量上的差别，往往会导致机械执法、教条执法。行政违法也好，纪检监察方面的违法也好，要上升为刑事法律方面的违法，必须在行政违法之后考虑其法益侵害性与刑法规制的必要性，这就对构成要件的解释提出了新的要求，使刑事违法和行政违法有了质上的区别。此外，关于轻刑化的问题，王教授认为，刑法的谦抑性是刑法人始终追求的目标，也是刑法应当具有的内在性格。从刑行衔接、刑法谦虚性的角度出发，能用行政处罚解决问题就用不着动用刑法。因为行政法重效率，而刑法重公正。刑法和行政法的衔接、刑法和纪检监察法的衔接，其实体现了公正和效率的衔接。我们应当重公正，不能动不动就动用刑法，如果能够用较小的刑法投入，也就没有必要使用重刑。
第三，关于方法，王教授表示刑法解释应当采用语义解释和语用解释的结合。语义解释划定了刑法解释的大致范围，而语用解释使刑法的解释结论最终落到了实处。在研究新型问题时，在面对百年未有之大变局所带来的刑法挑战时，对于技术、现状和法条都应该熟悉和了解，如此才能评价新型犯罪和新行为模式的法益侵害性及处罚的必要性，才能对构成要件做出合理的解释，才能够提出合理的有效的立法建议，才能使新型犯罪得到合理且公正的有效处理。
在闭幕致辞中，中国犯罪学会副会长、上海政法学院刑事司法学院闫立教授首先祝贺本次论坛的成功举办，超过了预期的效果。具体从以下四个方面充分肯定了本次论坛：第一，本次论坛选题具有理论性、前瞻性和实用性，贴近司法实践和理论研究的热点难点，更符合上海政法学院刑事司法学院发展的定位；第二，本次论坛参加者层次之高、范围之广，乃前所未有，为本次论坛增加了亮丽的一笔；第三，本次论坛展示了当今刑法学最新的研究成果，对于推动刑事立法和刑事司法具有积极的意义；第四，本次论坛体现了百花齐放，百家争鸣，良好的会风，专家在会上的理论碰撞形成了思想的火化。
其次，闫教授对支持本次论坛举办的领导、专家学者和承办团队表示衷心的感谢，并期待上海政法学院第六届刑法学论坛能够有更多、更好的解决中国犯罪问题的中国刑法理论贡献。闫教授指出，虽然这些年来，我国刑法理论的研究对于推动我国刑法从政治刑法向法治刑法、从国权刑法向民权刑法、从工具刑法向理性刑法的转变，起到了重大的作用。特别是大陆刑法理论的引进使得我国刑法从解释刑法学走向了刑法教义学，这为中国刑法走向国际舞台建构了对话的体系和平台。但是，整体而言对中国刑法本土化的把握和阐释仍然不够。例如，刑法学界对中国特色的反恐、黑社会性质犯罪等刑法体系和刑法理论体系的研究仍不充分，理论贡献不足。因而，呼吁刑法学研究者在这个方面进行深入的研究。
最后，闫立教授指出，上海政法学院刑法论坛、犯罪学论坛、监狱学论坛、刑事政策论坛，社区矫正论坛五大论坛形成了刑事司法学院刑事一体化的法学学科特色，也是学院的一个优势，这得益于沪内外专家学者一如既往的大力支持，再次表示感谢之情，同时也希望各方力量能够继续支持第六届刑法学论坛。
